#大法官提名詢答連載 之二
在今天早上對大法官提名人楊惠欽院長的詢答中，我詢問楊院長幾個問題：
一、#土地徵收 在歷年大法官釋憲實務中一向是熱門議題，日後楊院長若就任大法官可能也會碰到相關聲請案。徵收在原則上，是國家因 #公益或公用原因，不得已而以強制手段剝奪人民受憲法保障的財產權。因此徵收要有 #嚴格法律保留、 #非比尋常的公益性與必要性，並且 #要求有相應補償；如果徵收一開始就欠缺公益性或必要性，這樣的瑕疵不會因為日後提供合適甚至超額的補償就會治癒。以上嚴格的限制，全都是為了確保國家不會浮濫徵收，侵害人民的財產權。
然而，「#區段徵收」這種我國在 1970 年代獨創的制度，卻反其道而行：政府為了減輕徵收補償金的財務負擔，大規模擴張徵收範圍，除了原本因公益與公用原因應徵收的土地範圍，還擴張到周邊範圍的土地；政府再把這些周邊範圍的土地重新劃分成「分配抵價地」，伴隨土地使用分區改變（e.g. 農地變住宅用地），讓分配抵價地與被徵收土地價格相同，再讓被徵收人選擇靠抽籤領回分配抵價地，或是領取補償金。總結就是：區段徵收只著眼在政府的財務平衡，讓補償看起來合理就好，卻鬆動了對徵收「非比尋常的公益性與必要性」的要求，變相鼓勵政府隨意在都市計畫畫大餅、浮濫徵收土地，只要財務平衡就好。
但是我國憲法第十五條之所以保障人民 #財產權，是為使財產所有人，得依財產之存續狀態行使其 #自由使用、#收益及處分之權能，以 #確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源，這是 #釋字596號解釋 揭示的原則。所謂對財產自由使用收益處分的權能，除了將土地投入交易以外，當然包括土地所有人，可以按照他想要的方式在這塊土地上居住、生產維生，與原先的鄰里一同生活的權利；這樣的權利，當然也應該受憲法保障而不被政府恣意侵害。
區段徵收也因此在台灣社會一再引發爭議，無論是先前大埔案，現在進行中的桃園航空城跟社子島案都是區段徵收的案例。想請教楊院長：您認為我國獨創的區段徵收制度是否合憲？
二、#通姦罪 在 #釋字554號 被大法官維持，認為是立法形成自由，為了要維護家庭，「配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，因各國國情不同，立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範，如選擇以刑罰加以處罰，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符。」
這是 2002 年做的解釋。目前大法官待審案件清單中，共有 34 件法官聲請案。其中有 11 件 、分別來自五個地方法院的聲請案，主張現行《刑法》第 239 條處罰通姦的規定有牴觸《憲法》第 7、8、22、23 條之疑義，至於一般統計上被起訴的女性占了 52%、男性是 47%；另外，11 件聲請中，其中五件聲請的原因案件當事人，具有原住民身分，意味著通姦罪看似中性的處罰規定，可能不僅不成比例地處罰女性，還不成比例處罰原住民女性。通姦罪在 #CEDAW 的國內審查也被批評，實際上也看過通姦罪在權勢性交下被配偶拿來逼迫女性受害人的案例。
由此看來，第一線司法實務對通姦罪的合憲性已經有高度的疑慮，這些年間才一再聲請釋憲，這些釋憲聲請也已經被受理，被提名人將來如果成為大法官，勢必要就通姦罪規定是否合憲作出決定。想請教楊院長：經過 18 年後，您認為現行《刑法》第 239 條規定是否違憲？
三、《#憲法訴訟法》施行後，如何操作憲法法庭 #選案標準，問題具體內容請參考 #大法官提名詢答連載 第一篇（https://is.gd/dMOmTk）
對於區段徵收，楊院長認為從條文（《土地徵收條例》第 4 條）文字上，無法直接看出要件上有公益性或必要性，跟一般徵收（同法第 3-1、3-2 條）要件上似乎不相同。但楊院長個人傾向說，如果把「區段徵收」解釋為徵收而不是合作事業團體，那就在開啟區段徵收時，就要符合公益性與必要性的要求。目前區段徵收相關的法規命令，也有要求徵收計畫要包含公益性與必要性。並要求個案上審查，由此看來，可能不用到憲法的層次去處理個案。至於區段徵收制度本身，是不是有到憲法層次，所審查者不只是財產的對價性，可能還因為有房屋在上面有居住、遷徙自由上存在，所以在違憲審查上也應該一併考慮。至於個案是否構成違憲，可能牽涉層面甚廣，需要更多資料觀察，無法具體回應。
對於釋字 554 號，楊院長說明該號釋字主要是從婚姻家庭式形成社會基礎，受社會保障，所以通姦是否以形式處罰是立法形成自由，只要符合比例就會合憲。但是通姦罪影響者，不應該只考量家庭，例如《憲法增修條文》第 10 條第六項要求國家應該追求 #兩性實質平等，或許可以從這條文的兩性平權、實質平權的角度來看待這問題。另外通姦還會涉及人身自由的限制，理論上還會有這樣的思考。以上方向，確實與釋字 554 號的方向不同。不過，楊院長表示畢竟已經有很多件具體的釋憲個案，因為已經是被提名人，更具體的意見或許不適合在此時回答。
關於憲法法庭的選案，楊院長說明，《憲法訴訟法》第 61 條，要求若憲法法庭實質受理案件，案件要具有憲法重要性、於貫徹基本權有所必要，不能變成第四審。目前外國實務操作是，第一，不對原判決合法性再次實質審查，不變成第四審；第二，這樣的法律見解，立法者絕對不會拿來立法（i.e. 舒曼公式）。當然，若案件若適用違反憲法的法律，當然也是具有憲法重要性。楊院長也預期日後透過實務運作，能產生更具體的審查標準。
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釋字第776號【設置停車空間於鄰地之套繪管制案】
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=776
(現在的網站連解釋爭點都沒有.....)
解釋字號
釋字第776號【設置停車空間於鄰地之套繪管制案】
解釋公布院令
中華民國 108 年 04 月 12 日 院台大二字第1080010142號
解釋爭點
解釋文
建築物所有人為申請變更使用執照需增設停車空間於鄰地空地，而由鄰地所有人出具
土地使用權同意書者，該同意書應許附期限；鄰地所有人提供之土地使用權同意書附有期
限者，如主管機關准予變更使用執照，自應發給定有相應期限之變更使用執照，而僅對鄰
地為該相應期限之套繪管制；另同意使用土地之關係消滅時（如依法終止土地使用關係等
），主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請，廢止原核可之變更使用執照，並解除套
繪管制，始符憲法第 15 條保障人民財產權之意旨。
內政部中華民國78年8月24日台（78）內營字第727291號函釋示：「主旨：關於建築
物申請變更使用……說明：……二、增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻碍，
經套繪列管無重復使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，准依建築技術規則設計施工
編（按：應為『建築技術規則建築設計施工編』）第 59 條、第 59-1 條 之規定辦理」
，暨內政部80年3月22日台（80）內營字第907380號函釋示：「主旨：有關建築法第 30
條規定應備具之土地權利證明文件－土地使用權同意書得否有使用期限之標示案……說明
：……二、……一般申請建築案件，基於建築物使用期限不確定，其土地使用同意書似不
宜附有同意使用期限。」實務上擴及於「變更使用執照」之申請部分，二者合併適用結果
，使鄰地所有人無從出具附有期限之土地使用權同意書，致其土地受無期限之套繪管制，
且無從於土地使用關係消滅時申請廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制，限制其
財產權之行使，與上開憲法保障人民財產權意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公布之日
起不再援用。
理由書
聲請人劉鴻志所有坐落臺中市某地號土地（下稱系爭土地），因訴外人前於82年4月
間就坐落於相鄰地號土地之建築物（下稱系爭建物）使用執照申請變更（其中原地下商場
變更用途為公共浴室，並增設7輛室外停車空間於系爭土地之空地上），經其於82年7月5
日出具「土地使用權同意書」，同意系爭土地全部面積供該訴外人作停車使用。改制前臺
中市政府工務局（下稱工務局）於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載：「一、地下1
層原商場部分……，變更用途為公共浴室。（另停車空間部分不變）……。二、依內政部
台（78）內營字第727291號函，停車空間增設7輛於鄰地（按：即系爭土地）……，並套
繪管制，避免重複使用……。」並於82年8月3日通知該訴外人：「……二、請按核准圖說
施設完竣後再行報驗。停車空間增設於鄰地部分以套繪列管……。」工務局於82年10月16
日函准予變更使用執照。上開內政部78年8月24日台（78）內營字第727291號函係釋示：
「主旨：關於建築物申請變更使用……說明：……二、增設停車空間設置於鄰地空地，若
其使用上無阻碍，經套繪列管無重復使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，准依建築
技術規則設計施工編（按：應為『建築技術規則建築設計施工編』）第 59 條、第 59-1
條 之規定辦理」（下稱系爭函一）。
嗣聲請人以系爭土地使用關係消滅為由，於102年1月22日向改制後臺中市政府都市發
展局（即原因事件被告，下稱都發局）申請辦理系爭土地解除套繪管制，都發局於102年2
月27日函復聲請人：「……四、經查本案曾辦理變更使用（原使用執照77中工建使字第
3954號、變更使用核准函82年8月3日40902號），案址……提供停車位使用套繪管制在案
，有關停車空間之變更仍請依前開規定辦理變更使用執照。」聲請人於102年3月29日再次
向都發局申請解除系爭土地之套繪管制，並請該局為明確之准駁決定。都發局於102年4月
23日函復聲請人：「……二、按台端檢附之『土地使用權同意書』影本所示，旨揭地號土
地前經台端同意全部面積供……（按：即前開訴外人）停車使用，另查該同意書並無載明
限制使用期限。三、另有關建築物或法定空地停車空間之汽車車位之變更，仍請依本局
102年2月27日函說明辦理。」聲請人不服，提起訴願。臺中市政府對於聲請人請求撤銷都
發局102年4月23日函之部分作成不受理決定，其餘訴願駁回。聲請人遂提起行政訴訟，經
臺中高等行政法院102年度訴字第401號判決駁回，嗣其上訴亦經最高行政法院103年度裁
字第535號裁定以上訴不合法予以駁回。是本件聲請，應以上開臺中高等行政法院判決為
確定終局判決。【註】
聲請人認確定終局判決所援用之系爭函一有違憲疑義，向本院聲請解釋憲法。經核其
聲請與司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第 5 條第 1 項第 2 款所定要件相符，
應予受理。
又內政部80年3月22日台（80）內營字第907380號函釋示：「主旨：有關建築法第
30 條規定應備具之土地權利證明文件－土地使用權同意書得否有使用期限之標示案……
說明：……二、……一般申請建築案件，基於建築物使用期限不確定，其土地使用同意書
似不宜附有同意使用期限……。」（下稱系爭函二）雖係針對建築法第 30 條（「起造人
申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」）
規定所發布，然實務上有將系爭函二有關不宜附有使用期限之釋示，擴及於「變更使用執
照」申請之情形（內政部105年5月13日內授營建管字第1050806658號復本院函參照），致
依系爭函一提供土地作為停車空間之鄰地所有人，僅能出具未載期限之土地使用權同意書
，因而生其土地是否受無期限之管制，而有侵害其受憲法保障之財產權之疑義。是為整體
評價聲請意旨，自應認系爭函二為相關聯且必要，爰併將其納為解釋客體（本院釋字第
737號及第747號解釋參照），作成本解釋，理由如下：
憲法第 15 條規定人民之財產權應予保障，旨在使財產所有人得依財產之存續狀態行
使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以
維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源（本院釋字第596號、第709號、第732號、第
763號及第771號解釋參照）。
按以土地使用之私法關係而言，土地所有人基於其對土地之權利及契約自由原則，於
提供土地予他人作為申請變更使用執照之用時，原得以有期限或無期限方式為之；且不論
其提供土地之使用有無期限，當事人亦非不得合法終止土地使用關係。其因此向主管機關
出具供審查之土地使用權同意書，自應許附期限。土地所有人提供之土地使用權同意書附
有期限者，如主管機關准予變更使用執照，自應發給定有相應期限之變更使用執照，而僅
對鄰地為該相應期限之套繪管制。另同意使用土地之關係消滅時（如依法終止土地使用關
係等），主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請，廢止原核可之變更使用執照，並解
除套繪管制。有關申請變更使用執照所應附土地使用權同意書之規範，符合此等條件者，
始與上開憲法保障人民財產權之意旨無違。
系爭函一就增設停車空間設置於鄰地空地情形，許於土地使用上無阻碍，經套繪列管
無重復使用之虞，且經鄰地所有人同意使用者，准依建築技術規則建築設計施工編第 59
條、第 59-1 條 之規定辦理變更使用執照。然其並未就同意使用土地之關係消滅時之情
形有所規範。系爭函二有關申請建造執照或雜項執照所應附之土地使用權同意書「似不宜
附有同意使用期限」之釋示，實務上有擴及於變更使用執照之申請之情形，而未許鄰地所
有人提供附有期限土地使用權同意書，此有上開內政部內授營建管字第1050806658號復本
院函，就增設停車空間設置於鄰地空地，而由鄰地所有人出具土地使用權同意書者，亦援
用系爭函二，認「該土地使用權同意書似不宜附有同意使用期限」，足資佐證。是系爭函
一及二合併適用結果，就變更使用執照之部分，使鄰地所有人無從出具附有期限之土地使
用權同意書，致其土地受無期限之套繪管制。
雖內政部91年7月24日台內營字第0910085102號函釋示：「增設停車空間設置於空地時
……應依本部89年4月27日台89內營字第8983167號函說明二『如以土地租賃契約為土地權
利證明文件申請建築，為保護善意第三者權益，主管建築機關應於建造執照及使用執照上
註明以供建築為目的使用之租賃契約為土地權利證明文件』之規定，於申辦變更使用執照
上註記其停車空間係以土地租賃方式提供使用及租賃期限辦理。」然此項函釋僅要求「於
申辦變更使用執照上註記其停車空間係以土地租賃方式提供使用及租賃期限辦理」，並未
明確說明土地使用權同意書可否附期限，以及變更使用執照之許可是否可附有相應期限。
復雖依內政部說明，鄰地所有人為解除鄰地套繪管制，得依建築法第 73 條第 2 項
前段規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第 9 條建造行為
以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合
之變更者，應申請變更使用執照。」及建築物使用類組及變更使用辦法第 8 條規定：「
本法第 73 條第 2 項所定有本法第 9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設
施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定
如下：……五、建築物或法定空地停車空間之汽車或機車車位之變更。……」等規定申請
（上開內政部內授營建管字第1050806658號復本院函參照）。然鄰地所有人於申請變更使
用執照時，應檢附原使用執照或謄本，及依地方自治團體制定之建築管理自治條例所規定
之建築物權利證明文件等（內政部營建署95年7月24日營署建管字第0950035539號函參照
），例如建物所有權狀影本（臺北市建築管理自治條例第 30 條參照），而此等文件皆非
鄰地所有人所持有，除非此等文件之持有人同意配合提出，否則鄰地所有人於土地使用關
係消滅時，實際上無從自行申請變更使用執照而解除套繪管制。
綜上，建築物所有人為申請變更使用執照需增設停車空間於鄰地空地，而由鄰地所有
人出具土地使用權同意書者，該同意書應許附期限；鄰地所有人提供之土地使用權同意書
附有期限者，如主管機關准予變更使用執照，自應發給定有相應期限之變更使用執照，而
僅對鄰地為該相應期限之套繪管制；另同意使用土地之關係消滅時（如依法終止土地使用
關係等），主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請，廢止原核可之變更使用執照，並
解除套繪管制，始符憲法第 15 條保障人民財產權之意旨。系爭函一，暨系爭函二實務上
擴及於「變更使用執照」之申請部分，二者合併適用結果，使鄰地所有人無從出具附有期
限之土地使用權同意書，致其土地受無期限之套繪管制，且無從於土地使用關係消滅時申
請廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制，限制其財產權之行使，與上開憲法保障
人民財產權意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公布之日起不再援用。凡出具土地使用權
同意書之鄰地所有人，於土地使用關係消滅後，均得依本解釋意旨向主管機關申請廢止原
核可之變更使用執照，解除套繪管制。
聲請人另主張建築法第 73 條第 2 項前段、第 74 條、建築物使用類組及變更使用
辦法第 8 條第 5 款規定，以及原因事件所涉之套繪管制行政行為違憲。查上開規定雖為
確定終局判決所適用，然聲請人此部分之主張，尚難謂已具體指摘該等規定於客觀上有何
牴觸憲法之處。又原因事件所涉之套繪管制行政行為屬行政處分，尚非本院違憲審查之客
體。此等部分之聲請，核與大審法第 5 條第 1 項第 2 款規定不符，依同條第 3 項規定
，均應不受理。併此指明。
【註】查聲請人曾另依民法第 767 條之規定，就系爭土地向土地使用人提起民事訴訟，
主張其應向都發局申請使用執照之變更以解除系爭土地之套繪管制（先位聲明）或確認該
使用人之使用權利不存在（備位聲明）。就先位聲明部分，臺灣臺中地方法院以104年度
中訴字第5號民事判決，命使用人應向都發局申請變更使用執照，以解除套繪管制。土地
使用人不服，提起上訴。經臺灣高等法院臺中分院以105年度上字第21號民事判決，廢棄
第一審判決，並駁回聲請人於第一審之訴。嗣聲請人就該案上訴於最高法院，該院以106
年度台上字第3020號民事裁定駁回聲請人之上訴而告確定。
大法官會議主席 大法官 許宗力
大法官 蔡烱燉 陳碧玉 黃璽君 羅昌發
湯德宗 黃虹霞 吳陳鐶 蔡明誠
林俊益 許志雄 張瓊文 黃瑞明
詹森林 黃昭元
意見書
湯大法官德宗提出之部分協同意見書
羅大法官昌發提出之協同意見書
黃大法官虹霞提出之協同意見書
林大法官俊益提出之協同意見書
許大法官志雄提出之協同意見書
黃大法官瑞明提出之協同意見書
蔡大法官明誠提出之部分不同意見書
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▄▄▄▄ ▄ ▄ 第十四任總統副總統就職紀念
▄▄▄▄ ▄ ▅ In commemoration of the 14th
▄▄▄▄ █▅ ▅ presdential and vice presidential inauguration
▄▄▄▄▄ ▄▄▄ 國家偉大嗎? 國家因你而偉大
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