著作權法中的重製與改作
小花創作了一首歌曲，而小美聽到這首歌曲後，抄襲這首歌曲的旋律創造出自己的一首歌曲，然而兩者的歌曲在旋律上幾乎一模一樣，僅有少數的幾個旋律有做出更改，然而小美這樣接觸了小花的音樂著作後，所做出來有實質近似且實質近似程度不低的作品，小美抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?
Ｑ：甚麼是重製？甚麼是改作？
Ａ：依據著作權法第3條第1項第5款規定及同條第11款之規定：
重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。
Ｑ：抄襲是甚麼？抄襲是非法重製？還是非法改作？
Ａ：實際上，著作權法條文規定中並沒有使用「抄襲」這二個字，而最高法院對於抄襲有所定義：所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）
然而，這樣的定義，還是没有明確說明抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?還是包含
「重製」與「改作」？以目前較多數的見解來說，所謂的「著作抄襲」應該是包括著作「重製權」或「改作權」的侵害。
而就實務在認定個案是屬於重製權還是改作權的侵害問題上，主要會以較晚做出該作品之人是否有自己的獨立創作包含在新創作內來做判斷，意即較晚從事創作之人，就新的作品如果沒有獨立創作的內容，或獨立創作的內容未達到著作之要件在新的作品內，則這樣的抄襲行為，就屬於重製權的侵害；反之則為改作權的侵害問題。
從上可以看出所謂的重製並非完全相同才能稱為重製；而所謂改作，依著作權法所規定意旨指的是就原著作另為創作，故改作與原著作亦不相同，也因此重製舆改作間之界線是甚麼?在實務裁判上常常發生爭議。
Ｑ：這樣的爭議會發生甚麼問題?
👉「重製」與「改作」若没有明確的標準，可能發生「衍生著作」的認定問題：
依據著作權法第6條第1項規定「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之」，而縱使是非法改作，依據我國目前的實務見解認為，就非法改作的新著作一樣認為屬於衍生著作，以獨立之著作保護(但還是會侵害原著作權人之著作權)，此時重製與改作如果沒辦法有明確的標準，會衍生較晚創作之人的作品，是不是一衍生著作的問題。
👉法院認定行為人是「重製」或「改作」，二者之間刑度有不小差異：
著作權法第91條第2項及，對比92條的情況下，同樣意圖銷售或出租的情況下，當被認定屬於擅自「重製」他人著作而侵害他人著作權行為時可處6月以上5年以下的有期徒刑，然而如果是屬於「改作」則為3年以下有期徒刑，兩者適用除了法律到底要如何適用的問題外，兩者的刑度差異也不小。
👉依據著作權法第91條第3項、91條之1第3項及同法第100條之規定，倘非法重製物或改作物之載體為光碟時，涉及是否為非告訴乃論之罪之問題。
也因此，有智慧財產法院與地方法院法官認為「重製」跟「改作」的界線曖昧不明易生爭議，且無法使受規範者預見其行為之法律效果，為此多名法院法官以著作權法第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」違反法律明確性原則，向大法官提起釋憲案。
Ｑ：大法官又是怎麼看「重製」跟「改作」？
Ａ：大法官解釋第804號解釋認為第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」沒有違反法律明確性原則。
大法官認為：著作權法規定所稱之重製，係指重複製作而言，其意義並非難以理解，且與改作係將原著作之形式或內容加以改變，而有創作元素，亦明顯有別；又個案事實是否屬於上述重製定義規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，沒有違反法律明確性原則。
👉大法官認為行為人之行為究屬於非法重製或非法改作，應由法院就具體事實做個案判斷：
就部份個案屬於重製與改作之邊界問題，法官於個案適用法律規定時，本應為適當之解釋，以確定其意涵，並非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。法官於個案適用時，如遇少數邊界案例而有認事用法之疑義，應本獨立審判之權責，自行研究後而為裁判。此亦為司法院大法官與各級法院間，應有之權限區別及角色分工。
所以小美聽完小花所創作之歌曲，未經小花同意，創作出一首實質近似程度很高之作品的行為，到底是屬於非法改作?還是非法重製?就要回到小美就小花的原著作之形式或內容是否有加以改變，而有創作元素在裡面來認定，如果小美的創作只改變幾個小片段，其餘幾乎一樣的情況下，就比較容易被認定沒有創作元素，而屬於侵害小花的重製權。
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智慧局表示，依據著作權法第92條規定，擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租方法侵害他人著作財產權者，處3年以下 ... ... <看更多>