#刑法司律一試考題分析：EP14
#讀享周易刑事法
【101司法官一試第11題】
依實務見解，下列何種行為，不構成加重竊盜罪？
（A）結夥三人行竊，其中有未滿14歲的孩童
（B）於公車內扒竊
（C）在機場航站大廳內行竊
（D）持螺絲起子行竊
【108司律一試第30題】
甲迷戀同學乙，但未獲乙的青睞。某次全班到外縣市參加研討會而住宿旅館，均有各自的房間，乙離開房間時，未將房門鎖緊，甲發現後直接走入乙的房間，翻弄乙的行李箱，並以手機拍下乙的內衣，將該張照片以通訊軟體傳給同學丙分享。離開房間前，竟又臨時起意帶走該內衣作為紀念。有關甲刑事責任的敘述，下列何者錯誤？
（A）甲取走內衣，構成刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪
（B）甲侵入乙的房間，構成刑法第306條第1項之侵入住居罪
（C）甲拍攝內衣照片，不構成刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪
（D）甲將內衣照片傳給丙，不構成刑法第310條第1項之誹謗罪
【108司律一試第31題】
有關刑法第321條第1項第3款「凶器」之適用說明，依實務見解，下列何者錯誤？
（A）須行為人主觀上有持以行兇或壓制被害人之意圖
（B）該物客觀上具有危險性，能夠傷害人之生命身體
（C）該物不限於行為人在犯罪場所外攜入
（D）不以行為人取出該凶器使用為必要
【105司律一試第21題】
甲得知舅舅A全家外出旅行，與乙、丙共謀到A宅偷取古董。乙、丙進入A宅行竊，甲則在遠處以手機告訴乙、丙古董的正確位置。得手後，3人將古董變賣分贓。試問，對於甲、乙、丙的行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）3人的行為符合刑法第321條加重竊盜罪的侵入住居的加重條件
（B）3人的行為不符合刑法第321條加重竊盜罪的結夥三人以上而犯之的加重條件
（C）對於甲的行為，減輕其刑
（D）甲所犯之罪，仍屬告訴乃論之罪
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【101司法官一試第11題答案】（A）
【108司律一試第30題答案】（A）
【108司律一試第31題答案】（A）
【105司律一試第21題答案】（C）
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【綜合說明】
這次放上的是很愛考的加重竊盜罪啦！老師認為，一試最重要的是刑法第321條第1項第1、3、4這三款規定，一試都有考過，而且都有相應的實務見解要記，整理在底下：
一、刑法第321條第1項第1款
【最高法院69年度台上字第1871號刑事判決】
竊盜因夜間侵入而加重其刑者......必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。#若事前經獲允許住宿其內，#臨時見財起意，#竊物而出，#其於他人家宅之安寧並無妨害，#即不能謂之侵入。
【最高法院69年度台上字第1474號刑事判決】
#旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，#仍不失為住宅。
二、刑法第321條第1項第3款
【最高法院79年度台上字第5253號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款......所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 #不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。#螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。
【最高法院94年度台上字第3149號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪......只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而 #不以取出兇器犯之為必要，亦 #不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。
三、刑法第321條第1項第4款
【最高法院30年度上字第1240號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以 #結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。
【最高法院76年度台上字第7210號刑事判決】
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，#不包括同謀共同正犯在內。
Ps. 下一回就是最終回啦～～敬請期待！
結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件 在 [考題] 請問刑總關於共同正犯的問題- 精華區Examination 的必吃
最近自修刑法總則的時候在共同正犯部分遇到一個問題
想請大家幫忙解答
我用的是高點方律師 刑法總則 重點整理 這本書
書上提到３７年上字第２４５４號判決如下：
刑法第３２１條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要
件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人以內。
依上所述，結夥之行為人必須有責任能力，始能算入結夥之人數？
我的問題是，責任能力在三階層論中不是屬於罪責的問題嗎？
為何會在構成要件中即予以排除？
為何不是三人共同犯罪時論結夥三人，
然後再將其中缺乏責任能力之人以阻卻罪責事由排除之
這樣的解題有什麼問題嗎？
我想了很久還是不太明白
想問問大家的意見如何
謝謝！
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作者: dk3u3j06 (叫吧！) 看板: Examination
標題: Re: [考題] 請問刑總關於共同正犯的問題
時間: Fri Jul 18 16:13:48 2008
※ 引述《duncan316 (Hola~)》之銘言：
: 最近自修刑法總則的時候在共同正犯部分遇到一個問題
: 想請大家幫忙解答
: 我用的是高點方律師 刑法總則 重點整理 這本書
: 書上提到３７年上字第２４５４號判決如下：
: 刑法第３２１條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要
: 件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人以內。
: 依上所述，結夥之行為人必須有責任能力，始能算入結夥之人數？
: 我的問題是，責任能力在三階層論中不是屬於罪責的問題嗎？
: 為何會在構成要件中即予以排除？
: 為何不是三人共同犯罪時論結夥三人，
: 然後再將其中缺乏責任能力之人以阻卻罪責事由排除之
: 這樣的解題有什麼問題嗎？
: 我想了很久還是不太明白
: 想問問大家的意見如何
: 謝謝！
因為這個判例有點久了，我想，有可能早期實務用二階理論在判斷犯罪的
成立。不過，我覺得你不需要花功夫在這上面，只要了解這個判例的重點
就足夠了，考試不會考妳這是屬於構成要件還是罪責部分。
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作者: Rechtmann (黑騎士) 看板: Examination
標題: Re: [考題] 請問刑總關於共同正犯的問題
時間: Fri Jul 18 18:20:51 2008
※ 引述《duncan316 (Hola~)》之銘言：
: 最近自修刑法總則的時候在共同正犯部分遇到一個問題
: 想請大家幫忙解答
: 我用的是高點方律師 刑法總則 重點整理 這本書
: 書上提到３７年上字第２４５４號判決如下：
: 刑法第３２１條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要
: 件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人以內。
: 依上所述，結夥之行為人必須有責任能力，始能算入結夥之人數？
: 我的問題是，責任能力在三階層論中不是屬於罪責的問題嗎？
: 為何會在構成要件中即予以排除？
: 為何不是三人共同犯罪時論結夥三人，
: 然後再將其中缺乏責任能力之人以阻卻罪責事由排除之
: 這樣的解題有什麼問題嗎？
: 我想了很久還是不太明白
: 想問問大家的意見如何
: 謝謝！
單純準備考試的話，這類爭議就不要鑽牛角尖了，模擬一下答題時該如何
寫，才能呈現你了解此處有何爭點，並交代你的推論理由就好。管見以為
考到這裡，大概寫像下面這樣就好：
就刑法第３２１條第一項第四款所稱結夥三人，是否係以結夥犯全體俱有
責任能力為要件，有肯否兩說：
一、肯定說
實務見解以為，必須結夥之三人皆具有責任能力為構成要件，如其中
一人係缺乏責任能力者，縱其有加入實施之行為，仍不能算入結果三
人之內；蓋因無責任能力人者，欠缺意思能力，無由與他人成立犯意
連絡也（３７台上２５４５判決）。
二、否定說
學說見解認為，結夥竊盜加重處罰之理由，乃因結夥數人以上，人數
較多，或共同實施，或擔任把風，或傳遞贓物，竊盜之犯行較易於實
現。有責任能力人利用無責任能力人加入實施竊盜行為，即已促使竊
盜之犯行較易實現，該無責任能力人自應計入犯之行為人數。
三、似以否定說較妥
本文以為，結夥犯係共同正犯之一種，而共同正犯理論，結夥犯之個
別行為人是否具有責任能力，屬個別行為人應否負擔刑事責任之罪責
問題，而與結夥犯之成立要件無關。故實務見解似有不妥，而應以否
定說較為可採。
－－－－
如果這裡只是一小考點，那可以更簡化：
就刑法第３２１條第一項第四款所稱結夥三人，是否係以結夥犯全體俱有
責任能力為要件，實務見解採肯定說，學說多數則採否定說。惟本文以為
結夥竊盜加重處罰之理由，乃因結夥數人以上竊盜，竊盜之犯行較易於實
現，有責任能力人利用無責任能力人加入實施竊盜行為，即已促使竊盜之
犯行較易實現，該無責任能力人自應計入犯之行為人數，（又結夥犯係共
同正犯之一種，而共同正犯理論，結夥犯之個別行為人是否具責任能力，
屬個別行為人應否負擔刑事責任之罪責問題，與結夥犯之成立要件無關）
故實務見解似有不妥，而應以否定說較為可採。
↑
時間不夠，還是考點甚多時，括號裡面的部份可以再省略。
－－－－
個人意見，參考一下就好，有錯亦請不吝指正。 @@
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