【導讀最新時事、實務—106台上2374判決－不利益變更禁止原則】
關鍵字：#不利益變更禁止、#為被告利益、#變更原審判決所引用刑罰法條
Quote：「…對於未來訴訟實務的影響，人權律師陳君瑋表示，過去一審無罪，檢察官可能為了扳回面子，很有可能會上訴二審，這時候被告必須提心弔膽，深怕二審逆轉，所以就算一審無罪乾脆自己也上訴二審以求取『不利益變更禁止』的好處。…」
此段新聞連結提到一審無罪，檢察官上訴，被告為求「不利益變更禁止」，亦提起上訴，最高法院恰巧對此表示見解。（新聞連結：https://goo.gl/eABYQP）
最高法院於106年7月20日作成106台上2374判決，此判決對於何時有不利益變更禁止原則之適用？有所闡釋，簡述如下：
Qoute：「…刑事訴訟法第370條規定：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。』上開但書規定，係指舉凡 #變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。自另角度言，#倘檢察官為被告之不利益提起上訴，則縱無原審判決適用法條不當而撤銷的情形，第二審法院亦不受上訴不利益變更禁止原則的限制，自不待言。…」
👉106台上2374判決闡釋適用不利益變更禁止原則之例外情形：
1、為被告之利益上訴，但有刑訴法第370條但書之情形：
由被告上訴或為被告之利益而上訴時，如果有刑訴法第370條但書之情形，沒有不利益變更禁止原則之適用。只要上訴審有「#變更原審判決所引用的刑罰法條」（包括刑總、刑分或特別刑法），都屬於刑訴法第370條但書之情形。
2、檢察官為被告之不利益提起上訴：
檢察官為被告之不利益提起上訴，即使沒有刑訴法第370條但書所列情形，也沒有不利益變更禁止原則之適用。
3、前述兩種情形上訴審都沒有不利益變更禁止原則的適用，新聞連結中提到檢察官上訴時，被告為求「不利益變更禁止」亦提起上訴，似乎與最高法院見解有所不同，此時沒有不利益變更禁止原則的適用。
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參考書目：孫宥，《實務必考熱區－刑事訴訟法》，UNIT1不利益變更禁止原則。
新聞連結：
https://goo.gl/eABYQP
判決連結：
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑事訴訟法解析文
變更原審判決所引用刑罰法條 在 [請益] 加重結果犯之犯罪事實減縮要變更法條嗎- 看板Examination 的必吃
原PO的問題很值得思考，試做分享，如有錯誤，還請不吝指正：
一、關於令人誤解／費解的97台上6351
關於原PO的問題，坊間有些解答圍繞著97台上6351（及相類似的實務見解）作答，但似容
有誤會空間，故先予釐清：
我們先來看一下大家喜歡引用的判決段落：「實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪
事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審
判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理
，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於
判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮
減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所
引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴
張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用
法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經
法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關
係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之
諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發
生變更起訴法條問題。」
如果誤將本判決解讀為「犯罪事實的擴張或縮減都不會發生變更起訴法條」就誤會大了。
這段判決文字在說的重點其實是犯罪事實的擴張或縮減，是法院「審理範圍」的概念；變
更起訴法條，則是在確認了審理範圍之後，法院「適用法律」的問題，前者是事實問題，
後者是法律問題，其實是兩個碼子的事。必然是審理的範圍已經確定，在確保了起訴事實
與法院的認定事實具有同一性的前提下，才有變更起訴法條可言。
不相信的話，往下看這個判決後面說了什麼。
該案件中，被訴事實是被告販賣與持有一級與二級毒品，起訴法條則是毒品危害防制條例
第四條第一項（製造、運輸、販賣第一級毒品者）、第二項（製造、運輸、販賣第一級毒
品者）。後經高院審理，認為「無從證明被告販賣毒品」，但就被告持有毒品之行為，認
定「非單純持有，乃係意圖販賣而持有」。於是（97上更(一)62）寫道：「檢察官起訴認
為被告犯有毒品危害防制條例第4條第 1、2項之販賣毒品罪，本院審理後認被告所犯係構
成同條例第 5條第1、2項之意圖販賣而持有毒品罪，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法
第300條變更起訴法條。」
看到目前為止，其實高院的說法其實完全沒毛病。但我們看最高法院怎麼秀一波操作。
最高法院說，檢察官對於被告「販賣」與「持有」間的關係為何，並沒有具體的法律主張
，所以就在公堂之上假設一下，依照被告是否有營利／販賣意圖而持有毒品，交流一下：
第一種情況：被告意圖販賣而持有，則販賣（起訴事實）與持有（認定事實）是實質上一
罪（法條競合：用第四條的販賣吃掉第五條的意圖販賣而持有），原審認為沒有販賣，就
屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明即可不另為無罪之諭知，但持有的部分則需要變更起訴
法條（從第四條變成第五條）。
第二種情況：被告非意圖販賣而持有，則販賣（起訴事實）與持有（認定事實）是實質競
合（兩條罪：第四條的販賣、第十一條的單純持有）。則原審認為沒有販賣，基於控訴原
則一訴一判之原理，應於主文欄為無罪之諭知，關於非僅單純持有，改認係意圖販賣而持
有毒品部分，因基本社會事實同一，方有刑事訴訟法第三百條所定變更起訴法條之適用。
秀了前面這段後，最高法院接著說：「原判決未詳加區辨釐清上述爭點，率謂全部基本社
會事實同一，依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判，自有
適用法則不當之違誤。」
白眼翻到外太空。其實最高法院的結論跟高院一樣，在本案中，其實就是要變更起訴法條
。只是最高院認為高院在變更起訴法條之前，對於審理範圍（犯罪事實的變更）說得不夠
清楚，推論不夠細緻而已，沒有說清楚到底是「怎樣」變「怎樣」（發回後，高分院最後
是用的十一條單純持有去判，也沒回應審理範圍以及變更起訴法條的問題，然後被告就沒
再上訴了。）
看完了這個判決，我們可以說犯罪事實的擴張或縮減都不用變更起訴法條嗎？不行，只能
說這是兩個階段的操作。以上是對令人誤解／費解的97台上6351的一點釐清。
二、加重結果犯的變更起訴法條問題
就原PO的問題，相關的實務見解不少，但推論不多，如94台上5357：「刑法第二百七十七
條第二項前段之傷害致人於死罪，係加重結果犯，其傷害行為為該罪之基本行為，而被害
人死亡則屬發生之加重結果，二者結合而成為一個單純之傷害致人於死罪；其基本行為與
所發生之加重結果均係該罪之構成要素，二者間並非數罪或裁判上一罪之關係，在法律上
自應合一觀察評價，不能予以分割論斷。故若檢察官以刑法第二百七十七條第二項前段之
傷害致人於死罪起訴，法院審理結果認為被告雖有如起訴意旨所指之普通傷害犯行，但對
於被害人死亡之結果毋須負責，自應依法變更起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項
之普通傷害罪論科。不能一方面就其傷害之基本行為部分論以普通傷害罪，一方面又對於
被害人死亡之加重結果部分諭知無罪或不另為無罪之諭知。」
依此見解，處理犯罪事實的擴張縮減與變更起訴法條之關係時，應先在審理範圍層次中，
區分實質上一罪（如加重結果犯）與裁判上一罪（如想像競合），在實質上一罪的情況，
則應該要變更起訴法條；在裁判上一罪的情況，則毋庸變更起訴法條（但毋庸變更的原因
，其實是因為先預設了原本起訴的法條還是能包含最後認定的犯罪事實而已，用已經廢除
的連續犯罪好理解裁判上一罪不需要變更的原因，因為同一條還是可以處理原本起訴的犯
罪事實）。
當然，有學者主張應該從防禦權的角度切入，如果變更後的審理範圍，被變更前的審理範
圍包含，那應該不需要變更，因為不妨礙被告的防禦權，以本題的傷害致死罪為例，被告
被以傷害致死起訴，傷害跟致死這兩個要件，都包含了，所以被告對這兩個要件都可行使
防禦權，如果之後法院認為被告在致死這點，防守成功，只就傷害論罪，不需要變更起訴
法條。我個人也覺得這樣切入比較直觀跟合理，但操作的結果未必相同。
如果你是被告，被起訴「傷害致死」跟「傷害」，你的訴訟策略會不會一樣？可能不會喔
。就像是你被人家講說「嫖妓不給錢」，這時候其實有兩種策略，一個是「否認嫖妓」，
一個是「否認不給錢」。如果是我，訴訟策略一定是放在否認不給錢，因為對一個男性而
言嫖妓只有女人不能接受，但不給錢卻是人神共憤天理不容，所以我以一定把主要的訴訟
資源都放在不給錢的抗辯上。
你說為何不根本性地否認嫖妓就好了？因為有時候時間很短、事實很硬，如果我一直去講
說真的沒嫖妓，最後卻沒有說服大家，那大家會覺得我一定是嫖妓又沒給錢，兩筆都算在
我頭上。
傷害致死罪的訴訟策略也是，被告可能會把主要的力氣放在致死的這個要件，因為刑責差
很大，而且人都搞死了要去抗辯沒有傷害也很硬。所以如果被告被告知了變更起訴法條，
改為一般傷害罪，那他的策略可能就可以做一些相對應的調整。這也是一種從防禦權的角
度切入可以得到的觀點。
三、犯罪事實的擴張或縮減，本質上是一種「對策」
控訴原則的「理想」，是法院僅就檢察官所起訴的「事實」加「罪名」為審理，並且不可
以調查證據，然後判決只有成立或不成立兩種。在這種情況下，被告的權利最能受到保障
。但現實是殘酷的，嚴格的遵守控訴原則，揪心啊，所以實務運作上會一直有想要放寬的
衝動，而且嚴格遵守的結果，也會造成檢察官對同一犯罪事實的割裂起訴，畢竟「法院單
次審理的範圍越窄」，「檢察官另行起訴的範圍就越廣」，仔細想想，嚴格遵守對被告也
未必是那麼有利。
所以，如果「控訴原則」是一種保障人權的政策，那麼犯罪事實的擴張或縮減，其實就是
一種實務的「對策」。用民訴的話來想就是紛爭解決一次性啦，避免法院重複審理、當事
人重複應訴之煩、裁判矛盾，有效利用司法資源。在「一定的範圍內」，擴大／縮減法院
審理的範圍（既判力的範圍）。
進入了法律人的農曆七月，考試將近，祝大家金榜題名！
※ 引述《wumorris (wumorris)》之銘言：
: 106律師的題目檢察官以傷害致死起訴
: 但法院認致死部分無因果關係
: 故以傷害罪處斷
: 這題我參考 高點 保成 林肯的答案
: 都認為是犯罪事實一部縮減 所以毋庸依刑訴300條變更法條
: 但同學有提及他記得林俊益老師認為如加重結果犯縮減
: (刑法277II變277I)的情形仍應依刑訴300條變更條
: 想請問一下後說理由?
: 似乎找不到後說的相關資料
: 而我一直以來的思考模式也是跟前說相同
: 謝謝大家
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你民總王
看到有趣的問題就會想交流一下，也希望大家給我一些指教。
如果有月光寶盒的話，應該分情況討論：
1.檢察官用第四條起訴，一審法院認僅有單純的持有成立第十一條，那判決主文就會是第
四條的部分無罪，變更起訴法條成立第十一條（審理過程中需踐行變更程序自不待言）。
2.如果一審認定成立第四條，被告上訴，二審才認是單純的持有應成立第十一條，而非第
四條，那就會做寫撤銷原判決，然後變更起訴法條成立第十一條。
※ 編輯: zison (49.219.178.107), 07/02/2018 13:08:27
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