大家好,我是周易老師。今年司律一試延期,還剩一個多月,接下來,老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題,並補充重要的實務見解,讓同學們接下來衝刺階段能更順利!
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【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑,乃攔下查驗證件身分,A伸手掏摸大衣口袋,甲誤以為A要取槍,遂開槍射擊,致其死亡。隨後發現,A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述,何者正確?
(A)甲係誤想防衛應阻卻殺人故意,僅成立過失致死罪
(B)甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪
(C)甲雖應成立故意殺人,但僅負過失致死之罪責
(D)甲係依法執行職務,雖屬故意殺人,但可阻卻其違法性
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【答案】(A)
【分析】
這題應該不太難,測驗誤想防衛(容許構成要件錯誤)的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論,但選擇題考試只要選實務見解就好了,也就選項(A),阻卻(罪責)故意,另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,僅係 #錯覺防衛,當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁,奉命緝捕盜匪,正向被人誣指為匪之某甲盤問,因見其伸手撈衣,疑為取搶抗拒,遂向之開槍射擊,當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害,則被告之防衛權,根本無從成立,自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣,疑其取槍抗拒,誤為具有正當防衛權,向其槍擊,固係出於 #錯覺防衛,而難認為有犯罪之故意,惟被告目睹某甲伸手撈衣,究竟是否取槍抗拒,自應加以注意,又非不能注意之事,乃竟貿然開槍,致某甲受傷身死,#核其所為,#仍與過失致人於死之情形相當,原審竟認為防衛過當之傷人致死,於法殊有違誤。
(編按:標號為筆者所加)
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪,係以不法與罪責為前提,故行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如欠缺實質的違法性,仍不成罪,故不論學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例,於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等),在一定要件下,容許被保護人基於自主決定權,捨棄法律的保護;而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論之發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應 #阻卻犯罪故意(主觀構成要件),#緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪。
(編按:標號為筆者所加)
#刑法司律一試考題分析:EP1
#讀享周易刑事法
防衛過當要件 在 讀享周易刑事法 Facebook 的精選貼文
簡單援引某則高院判決,大家看看
【臺灣高等法院106年度上易字第1479號刑事判決】
按刑法第135條第1項之妨害公務罪,以公務員依法執行職務時加以妨害為要件,若超越職務範圍以外之行為,即不得謂為依法執行職務,縱令對之有所妨阻,要無妨害公務之可言(最高法院30年上字第955號判例要旨參照)。該罪所謂依法,指依據法令而言,故公務員所執行者,若非法令內所應為之職務,縱對之施以強暴脅迫,除其程度足以構成他項罪名者,得論以他罪外,要難以妨害公務論,若所施之強暴脅迫,係出於防衛公務員不法執行之職務,而其行為並未過當者,亦即無犯罪之可言(最高法院24年上字第3488號判例要旨參照)。是被告2人拒絕接受查證身分,而分別與員警發生拉扯,及被告林亞潓於拉扯時指甲劃傷曾金山之手臂等事實,是否構成妨害公務罪,自應究明偵查隊小隊長曾金山、偵查佐李羽倫與另2名員警案發時是否係依法執行警察職務,倘警方係依法執行職務,被告2人拒絕查證身分及拉扯等所為,即具有違法性及可責性,但警方如非依法執行職務,被告2人自無構成妨害公務罪之可言。
https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,106%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c1479%2c20170810%2c1
防衛過當要件 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳解答
「延展型防衛過當」雖然是幾年前發燒的話題,近期討論的熱度不那麼高,但說真的,就這幾年司律二試刑法考題來說,其實都還是以傳統爭點為命題範圍,只是論述上要更細緻。所以說,老師還是認為這個爭點蠻有考相的!畢竟很多學者討論過,只是目前實務似乎不太正面承認這個概念。
而所謂「延展」,也有學說稱為「擴張」,區分為事前擴張和事後擴張兩類。這裡談的「延展型防衛過當」係指「事後擴張」的情形,亦即防衛情狀一開始是存在的(防衛者有防衛權),但因為防衛者出於驚恐、慌亂的情緒,在驚魂未定之下錯認防衛情狀消失的時間,此時該如何評價?(註1)
在考試上,老師建議可以按照以下步驟思考此問題:
第一、是否承認「延展型防衛過當」的概念?若否,應如何處理?
KEY:以防衛情狀消失的時點,來切割成前、後兩階段行為。前行為有防衛情狀,審查是否符合正當防衛之要件;後行為欠缺防衛情狀,審查是否符合誤想防衛之要件。
第二、承一,若承認「延展型防衛過當」的概念,則其法律效果應如何擇定?為什麼可以適用刑法第23條但書防衛過當的法律效果?
KEY:必須說明「寬恕罪責事由」的意義,進而思考防衛者當下面臨的驚恐、慌亂情緒,而誤認防衛情狀消失的時點,因而接續對侵害者發動攻擊。此一情形應評價為刑法第23條但書防衛過當,得減輕或免除其刑。(註2)
或許有同學會覺得,相較於「強度型防衛過當」(刑法第23條但書規範的典型態樣),憑什麼可以讓「延展型防衛過當」也適用同樣的法效?兩者的不法內涵相同嗎?對此,薛智仁老師的文章有非常詳細的論述:延展型防衛過當的不法內涵雖然比強度型防衛過當來得高,但兩者罪責減輕的特性相當,差別僅在於個案中裁量減輕刑罰的程度,強度型防衛過當較大,免刑的可能性較高,但無礙於兩者均屬刑法第23條的射程範圍。(註3)
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註1:詳參林書楷,刑法總則,2020年9月五版,頁248-249。
註2:詳參許恒達,屋主的逆襲——再論延展型過當防衛,月旦裁判時報第41期,2015年11月,頁49-59。
註3:詳參薛智仁,家暴事件的正當防衛難題——以趙岩冰殺夫案為中心,中研院法學期刊第16期,2015年3月,頁57。
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