#刑法司律一試考題分析：EP4
#讀享周易刑事法
【101律師一試刑法第2題】
甲駕車於省公路上，遭騎乘巡邏警用機車之警員A攔下，A以闖紅燈為由正擬開單告發甲違規；甲為免受罰，當場取出5佰元現鈔塞入A上衣口袋，期望因此避開罰單。A以金額過少為由，開口索取1仟元，但遭甲拒絕。A因已收有5佰元之故，遂僅開立事由為「未帶駕照」而罰鍰較輕之違規單交甲簽收。甲於簽收後，憤怒不已，當場撕毀該交通違規單。
承上題，就警員A之刑責，下列敘述，何者錯誤？
（A）甲將5佰元現鈔塞入A上衣口袋之際，A尚無收受賄賂之意；對此階段之行為，A之行為並不構成違背職務收賄罪
（B）A開口索取1仟元，但遭甲拒絕，其要求賄賂之目的並未達成，為刑法所不罰之賄賂未遂行為，不成立犯罪
（C）A開口索取1仟元，雖遭甲拒絕而未達期約，惟生收受5佰元賄賂之犯意並據為己有，其先行之要求行為，應為收受行為所吸收，成立收受賄賂罪
（D）A對於違背職務之行為收受5佰元賄賂，並因而為違背職務之行為，因刑法第122條第2項為第1項之加重規定，應逕按因受賄而違背職務罪處斷
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【答案】（B）
【分析】
本題要注意的是，刑法第121、122條賄賂罪，實務認為是「即成犯」，收賄者一旦有要求行為（行賄者則是行求行為），到達相對人時，其犯行即已既遂，所以不會有「賄賂未遂不罰」的情形！這點很重要，同學們不要被騙喔～～因此，本題（B）錯誤，答案選（B）。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2539號刑事判決
賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有 #進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，#一經到達相對之公務員，#罪即成立，#為即成犯之一種，#不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，#而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。
最高法院99年度台上字第4191號刑事判決
公務員對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，#一經要求，#罪即成立，#更不問相對人允諾與否。
最高法院46年度台上字第812號刑事判決
收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其 #要求賄賂之低度行為，#已為收受賄賂之高度行為所吸收，#應依收受賄賂罪論處，方為適法，原判決竟依刑法第一百二十二條第一項科以低度行為之要求賄賂罪，顯有未合。
間接禁止錯誤 在 [課業] 刑法-間接禁止錯誤與容許構成要件錯誤- 看板Examination 的必吃
乙為鞋店老闆，有天乙向好友甲抱怨，有雙名貴的球鞋昨天不見了
乙認為是丙偷的，剛好此時丙進入店內，甲將丙抓住並質問長達兩小時
但事實上球鞋仍在倉庫內，並未被竊。
請問甲是否為間接禁止錯誤？
江敦育老師講義裡寫的是：
1.非容許構成要件錯誤，因為即使丙昨天有偷鞋，也非"現在"不法，
甲不得主張正當防衛，故非容許構成要件錯誤。
2.這是間接禁止錯誤，甲誤認有阻卻違法事由存在。
我的想法：
第1點我懂，但第2點我有疑問。
我以為"間接禁止錯誤"是對「法律上」阻卻違法事由的誤解，
例如對阻卻違法的創設和擴張。
但本題中的甲，是對「事實上」阻卻違法事實的認知錯誤(以為丙是小偷)，
對「法律上」阻卻違法的認識並無錯誤，請問為什麼會屬於間接禁止錯誤？
感激不盡！
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