📘#裁判時報第106期
本期裁判時報公法欄位部分,#吳信華 教授針對釋字第794號解釋有關菸害防制法規定之違憲審查,詳細剖析該解釋中涉及憲法上言論自由作為基本權利,其合憲性判斷與審查標準之若干基礎性思維,值得深入研讀!
民商法欄位部分,#吳志正 教授觀察最高法院對於共有不動產讓與時如何適用民法第425條之1之實務見解更迭,對於實務認為「同屬一人」應包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外,尚有其他共有人」之見解,提出修正與補充。#陳瑋佑 教授以最高法院最新民事判決為對象,論述法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題之關係,討論「未經當事人主張之事實,得否依職權加以斟酌」之關鍵爭議。
刑法部分,#許恒達 教授則以最高法院一則有關子宮外孕醫療糾紛之實例,分析醫療法修正後醫療疏失認定與建議轉診義務之難題。#蘇凱平 教授則參考美國法撰文比較分析法院實務上以通訊軟體之「翻拍照片」作為數位證據的「替代證據」之證據能力難題。
在其他欄位,#季若望 教授「醫療損害案件中的延誤治療與生存機會喪失之賠償」、#蔡祁芳 律師、#黃詩淳 教授的「婚姻暴力作為裁判離婚事由之實證研究」,對實務運作均具啟發作用。此外,「法苑.法觀」專欄,#施慶堂 檢察官的法律小品「複製.貼上」,亦值得本刊讀者品味。
【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2732
《裁判時報》
ℹ「言」必稱「言論自由」?──釋字第794號解釋評析/吳信華 教授
ℹ讓與共有不動產與民法第425條之1之適用—最高法院109年度台上字第2179號民事裁定評析/吳志正 教授
ℹ再論法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題──評最高法院108年度台上字第120號民事判決/陳瑋佑 教授
ℹ建議轉診義務與子宮外孕案的刑法評價──評最高法院108年度台上字第1768號刑事判決及其歷審見解/許恒達 教授
ℹ論數位證據的「替代品」之證據能力—臺灣高等法院108年度原金上訴字第1號刑事判決/蘇凱平 教授
【司法論壇】
👩⚖醫療損害案件中的延誤治療與生存機會喪失之賠償—王○華、莊經理與金○宏大醫院醫療損害責任糾紛案/季若望 教授
【法律大數據】
📊婚姻暴力作為裁判離婚事由之實證研究/蔡祁芳 律師、黃詩淳 教授
【會議綜述】科技防疫與個人資料保護(上)
🔳科技防疫與個人資料保護(上)/#邱文聰 研究員、#吳全峰 副研究員、#劉靜怡 教授、#劉定基 教授、#翁逸泓 教授
【實務法學】
🔳一行為該當不合營業常規交易罪和特別背信罪,論想像競合犯(108台上大四2261裁定)/#林鈺雄 教授、#王士帆 教授
【法苑、法觀】
🔳複製.貼上/施慶堂 檢察官
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法規競合想像競合 在 肯腦濕的人生相談室 Facebook 的最佳貼文
【跨世代論壇:近三十年台灣學運史爭辯後的沉澱】
運動與國會、行政部門、政黨的關係8/29 (六) 14:00 - 16:00
影片:https://www.facebook.com/eduniontaiwan/videos/608529443364085/
張勝涵發言擬稿和實際發言綜合整理。有些段落講得不夠完整,有些段落寫得不夠清楚。總之我自己也還沒真的想明白。格式有點亂,麻煩大家湊合著看。
(大約04:00開始)
我是張勝涵,目前是在政府工作的政治幕僚,感謝主辦單位邀請我來,還抽籤讓我第一個講,我來當幕僚之後,幾乎沒有機會公開講話哈。因為不是首長,不是民代,不是民選政治人物,也沒有黨職,不太方便講話。如果說選舉政治人物是臉,我這樣的政治幕僚就扮演手和腳,準備資料和各種打雜的幕後角色。這點應該是我跟在場諸位政治工作的先進前輩們,最明顯的不同。
幕僚,基本上沒有發言權和決策權,政治工作似乎有著某種幕僚不語的倫理要求,但是我們這些從事學運社運出身的人,都嘛是意見很多的人,有這個機會講一下,我還是講。
從參與學運社運的學生時代,到進入政府體制工作的過程,我有3個心得和3個反省,就教於各位先進。
先講3個心得。
第一點心得是,政治的本質非常殘酷,政治就是靠選舉,票多的贏,票少的輸,贏的上台,輸的下台。作為選舉政治人物,也許那個成敗對個人的打擊很大,但是幕僚工作,有幾十個人,甚至幾百個人一起參與,其實工作的成敗,以個人來說,影響力是微乎其微。因為政治的核心工作是領導,這是幕僚工作無力左右的本質,政治的關鍵從來都是領導,幕僚作業能夠做得真的非常有限。總之我覺得從2016到2018到2020,民進黨內很多幕僚還是同一批人,但是領導風格丕變、政治意志改變,整體的戰力就改變很多。不過這可能也跟我是參加民進黨有關,時代力量和柯文哲或臺灣民眾黨那邊改變的幅度更大。這可能是,政治本質的另一種殘酷。
當然時代力量和柯文哲那邊改變的幅度更大啦,團隊從公職到幕僚都改變更多,這可能也是政治本質的某種殘酷。
第二點是,國家安全非常重要,而且有票。這是我從去年總統大選的亡國感的討論,還有臺灣人不分階層的對於香港人的同情所學到的事情。過去我參與運動的時候,雖然會談中國因素的議題,但是其實不是很瞭解整個國家安全議題。很多法規,很多我們如何看待、如何治理如何與中國和香港互動的法規和治理架構,都是我過去所不懂的。這個議題在選舉中意外地變成了很重要的議題,而且是一個有票的議題,這是一個擁有跨階層穿透力的議題,鄉下的阿伯也會關心中共是不是會打過來?這種素樸,但是和國家安全相關的核心問題。
第三點是,臺灣的民主很奇怪,在某些意義上很強韌,在某些意義上也很脆弱。強韌的是要團結的時候可以很團結,脆弱的一些邊邊角角的地方,分期付款的民主化到現在還沒還完,民主化還有許多的未竟之業,外交、國防、國安等等國家安全大針相關的重要領域,都還有待民主深化。
以及政治工作本身的甄補機制,不管是從政黨體制的大黨與小黨之間的流變,小黨的生存與崩壞的議題,以及各政黨內部人才培育,都沒有好好去建立制度。而我們又遇到一個分眾化的社群時代,持續分化不斷形成各種平行世界,不易建立社會溝通管道,大家要溝通是格外困難的。
但是去講這些,有時候也不知道自己到底在講什麼啦
我是在中央部會工作的幕僚,我也想幫在地方工作的幕僚講一句話,因為通常都不會找他們來講。其實如果在地方上的鄉鎮市公所工作,或是非六都的議會工作的基層幕僚,就會覺得本身這個國家超瞎的,資源分配超扭曲,很多時候在地方上難以推動議題性的討論。當然小黨有特別打出一些空間,但是整體整個國家的資源分配還是相當扭曲,我認為調整區域之間資源分配的不平等,改善基層幕僚的待遇,是很重要的議題。
(10:00左右開始)
另外3點是我自己的反省。
第一點反省是組織的失敗。
我今年31歲,跟我年紀相仿三十上下,有一些的運動參與經驗,並且嘗試進入政治體制工作的同儕,大約有數十人,但是我們基本上是一盤散沙,沒有辦法成為有組織性的力量,所以,我們雖然出身同一世代,卻沒有辦法構成世代性的政治力量,沒有世代性的組織,自然也沒辦法推動世代性的政治議程。
第二點反省,仍舊是組織的失敗,第一點是講世代意義上的組織失敗,現在第二點是在立場光譜上的,組織的失敗。
從2014年到2020年,好像有個討論是說,社會部門的人覺得,應該要在民主進步黨之外,要設法創建另一個既本土又進步的新政黨,有過這個嘗試,我個人沒有參與,但是我知道有一些討論,我在這裡只討論我個人稍微比較熟悉的,318運動後所成立的時代力量和社會民主黨,甚至是臺灣民眾黨,沒有要指涉在太陽花以前就成立的綠黨和基進黨,綠黨和基進黨有他們自己的脈絡,我不太瞭解。
我認為失敗的點在於,我們世代的根本問題,就是不負責任。把運動所累積的政治能量,拱手讓給黃國昌和柯文哲,是我們的無能和鄉愿,造成眼下政黨體制困境的結構因素。
沒有要怪任何其他人啦,就是說自己從事政治,自己就要負責。
第三點反省是,論述的失敗。不只組織是失敗的,連打嘴砲也失敗。我不覺得30世代的人,有真正提出有意義的主張。
(這段因為覺得有點太個人,有點尷尬所以實際講的時候跳過沒講
我個人跟臺中市議員黃守達、現在在當報導者前端工程師的余崇任,曾經一起出版魯蛇之春學運青年戰鬥手冊,嘗試把我們在學生時期的運動參與經驗與反省集結成冊,提醒自己也勉勵其他人,不要重蹈我們的覆轍。但是因為基本上沒什麼人看,318後出版到現在,過了六年,一刷兩千本還是沒賣完。但是重點不是我們的書沒人買啦,這是我們自己的問題。
我想說的其實是,我們的書有拜託學運青年導師吳叡人寫序,他在序中就寫說:「魯蛇革命家,沒有太清晰的歷史意識,對哲學與大論述常常感到不耐,喜歡仰賴素樸的正義直覺與經驗主義的社會學分析。」)
我覺得大家很會在臉書上講些有的沒的,可是30世代的人還有很多政治主張沒有提出來,不知道在憋什麼這樣。我覺得已經到了要講出來的時候了。
世代組織的失敗,新政黨組織的失敗,以及論述上的失敗。我現在講這些失敗,或者結構因素造成的困難,聽起來都像是很廢的抱怨。特別是在2019-2020年這兩年隔岸觀火看著香港民眾的轉變,就覺得政治上沒有不可能,社運需要的真的是想像力。香港人敢於冒著暴動罪或流亡海外的風險,提出另一種香港未來的想像,從無名的一般人變成超殺的黑衣勇武派,從闖入香港立法會拉下面罩後流亡美國的梁繼平,從提出光復香港時代革命的梁天琦。他們綜合提出了另一種對於香港的想像,那種想像的強大,讓人不敢直視,卻也不敢把眼睛撇開,我認為因此有存在兩個香港,不知道之後誰會主導香港命運的發展,就跟臺灣一度也有兩個臺灣的存在,海外臺獨、臺內臺獨和黨外等等提出的臺灣的想像,是與國民黨威權統治下的臺灣想像截然不同的。這些想像的競合,會不斷去席捲這個世界和制度的改變。
我們的政治體制和社會基礎不同,我們的運動與政治實踐也會不同,我們有認真去投入去創造另一種臺灣的想像了嗎,更強韌更美好更包容更寬廣自在的我們的臺灣。
我認為我們現在下一階段的臺灣非常需要新的想像。因為我們在這個變動的國際局勢中,被迫要重返世界舞台了。但是我們這些30世代的政治工作者,現在不提出我們自己的想像、我們自己的組織,我們就會遠遠被耍開。
我個人覺得從運動出身的政治工作者這個議題,我現在講這些可能也只是一種自尋煩惱或者自作多情。因為世界的改變,並沒有在等你,是你自己要跟上,提出新的想像新的組織方式新的論述,積極去參與,積極去介入,這才是我提出這3個心得和3個失敗之後,所想討論的事情。
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今天延續著昨天分享的司法特考司法事務官法律事務組的刑法題目,要跟大家討論第2、3題的爭點,會一起分享原因在於這兩題都涉及到了今年5月新修法的條文,這邊要提醒同學未來在準備各科考試時,千萬都要留意一下自己手邊的法規內容是否有更新!
另外也跟大家分享兩篇老師於法律潮流撰寫的文章,分別是「刑法修正條文評析—以第274條及刪除「業務過失」為中心」及「刑法修正條文評析—以第185條之3為中心」,後者這篇文章剛好談到了這次第3題的一點內容,因此一起分享給各位同學!(網址附在底下留言區)
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第2題
甲心儀某酒店公關小姐乙,陸續砸大錢苦苦追求,卻僅換得乙之冷嘲熱諷,報復心驅使下,甲明知自己染有淋病,竟於某夜持萬能鑰匙開啟乙住處大門,進入臥室趁其酒醉不醒之際對乙為性交。就此,乙原僅身感不適而未知緣由,就診皮膚科後方知染上性病,至少須持續治療半年始可痊癒,經調閱監視器發現甲之行徑後,憤而報警提告。試問:甲應為其所為負何刑責?
1. 甲持萬用鑰匙開啟以住處大門需討論無故侵入住宅罪,這個爭點應無特別問題。
2. 甲趁以酒醉不醒之際對乙為性交行為,是構成第221條強制性交罪還是第225條乘機性交罪?這個問題多數見解多認為兩罪區別標準在於被害人不能抗拒的原因是否為行為人所造成,若屬行為人造成者,成立強制性交罪;若非數行為人造成者,成立乘機性交。因此以本案而言,以之所以酒醉不醒非行為人所造成,應論以乘機性交罪為是。(105台上2431判決參照)
3. 甲明知自己有性病仍對乙為性交行為,在過去舊法下會成立第285條傳染花柳病罪,但造成爭議之處在於此行為本質上即為一個成立第277條傷害罪之行為,另行成立第285條後應該如何競合,即為一大難題(第285條法定刑較輕),因此今年5月修法即將該條刪除,立法理由即表明應回歸適用第277條即可。
4. 最後競合關係部分,由於甲基於性交犯意而侵入住宅,應論以一行為侵害數法益,依第55條想像競合。
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第3題
甲酒駕經緩起訴處分確定後,某夜,眾多酒友為其設宴慶祝,宴畢,甲自認飲酒已作節制,雖有微酣感但應不致超標,遂不聽友人勸告駕車上路。途中,逢大雨視線不良,甲因專心於察看有無酒測攔檢致疏未開啟車前大燈,對向駕車之乙急於返家超速疾駛(速限 70 公里/小時,乙車速逾 1 百公里),由於路面多處嚴重積水,乙車打滑失控衝過雙黃線而闖入甲車車道,甲來不及反應之際兩車已然對撞。乙當場死亡,甲則重傷於駕駛座上,經警員酒測,甲吐氣所含之酒精濃度為每公升 0.35 毫克。試問:甲上述之酒駕肇事行為應如何處斷?(本案有關車輛之沒收與否無須討論)
1. 甲吐氣酒精濃度超過0.25,成立第185條之3第1項應不成問題;但是後續對向車輛打滑衝進甲車車道,因而導致甲乙兩車相撞,乙當場死亡的結果,是否可歸責於甲,而成立同條第2項加重結果犯呢?
(1) 若從條件因果關係來看,當然具有不可想像其不存在的條件,原因在於甲若不開車上路,乙就不會被他撞上。
(2) 但進一步探討客觀歸責呢?甲的上開行為有兩個風險行為得以討論,一為酒駕製造了可能無法注意前方來車的不容許風險,二為未開啟車燈亦製造了可能無法看清前方來車的不容許風險。
(3) 然而這兩個風險有被具體實現嗎?從迴避可能性來看,本題似乎僅表示「甲來不及反應之際即撞上」,但無法清楚得出這裏所謂來不及反應是否有受到未開車前燈或酒駕所影響,因此我們先思考其他點看看;從規範保護目的來看開啟車前燈的保護目的應在於讓同向車輛得注意前後方車距,而非保護對向來車,因此車前燈未開啟的部分風險並未實現,再者禁止酒駕的保護目的在於保障用路人皆在有足夠能力控制自己行車狀況下開車,不至於失控發生交通事故,然而本件事故發生的原因乃屬乙自己駕駛不慎所導致,而甲是否於無酒精影響下能避免撞上乙,亦屬不得確定之事,最終我們僅能依罪疑惟輕,將乙死亡結果排除於甲的歸責範圍。
2. 承上述,既然乙的死亡結果不可歸責於甲,那麼縱使題意一開始即表明甲曾經酒駕受緩起訴處分確定,似乎必須檢討新修法後的特別加重條款,然而既不成立第2項加重結果犯,那麼第3項的特別加重條款亦不需討論。
3. 又是否得適用第47條的累犯加重呢?根據第47條累犯之定義,必須是「刑之執行完畢」,而緩起訴處分並非刑之執行,因此亦無適用累犯的空間。
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