前幾天在整理幾篇期刊，其中一篇講到不認同實務上發展出來的超法規補強法則。
不認同的理由，除了沒有類推的基礎、類型恣意以外，另外一點，沒參與過實務的同學或剛考上的律師，我想只能用背的，無法體會。
也就是這樣的適用，等同解除了某個程度的法院調查義務。
一個性侵案件裡，幼童的證言，如果是有受到成人的影響，在法院澄清義務概念下，當然要去調查如何的受影響。否則就有可能落入應調查未調查之違法。但如果調查完而確認沒有受到不良的影響，並可以依該證詞確信被告犯罪，在不需要超法規補強法則下，就能判處被告有罪。
但使用超法規補強法則後，該名幼童的證詞如果沒有補強證據，在法官的立場，根本不用再去調查上述是否受到影響，依照這個法則的數學公式，無罪判決。
這樣的適用對於發現真實，或許反而是個妨礙。
簡單來說，在解決事情的手段上，大家選擇了不同的途徑。這其實才是學法律好玩的地方。
只不過，在沒有一定累積程度的實務經驗下，學習這種東西，99%的學生沒有意義，因為只能死背。
要提高律師、司法官水準，考個超好笑的法學倫理能解決事情嗎？何時才能夠大學部取消法律系，何時才能落實必須要一定實務經驗才能轉任法官？
從我踏入台北上大學開始，就不斷聽到司法改革，這麽久過去了，整個司改的決心，難道只能拿出國民法官？人本身的改革呢？
回想當年在大學的法扶，不知道害了多少人，狗屁亂講一通。絕大部分大學部的法扶，頂多只能去事務所當觀察員的角色。實體法，訴訟法都是背的。
教師節那天看完文章，居然有點失落感。趁著心裡還有靠爸靠爸的心情趕快寫出來。
另外，教師節那天你應該沒去殺當初教你死背的老師吧。算了，大家都沒勇氣。
近期唯二高興的是，猴子參完展回來了。還有，要出新年度讀書會很活的考題了。
法官違法判決 在 [法律][刑事]最高法院有關「被告之處置行為 - 批踢踢實業坊 的必吃
※ [本文轉錄自 huangguo 信箱]
作者: [email protected] ([email protected])
標題: [法律][刑事]最高法院有關「被告之處置行為，뤠…
時間: Wed Oct 15 14:09:02 2008
作者: huangguo (施比受更有福~) 看板: SHANGGUO
標題: [法律][刑事]最高法院有關「被告之處置行為，對人體具有侵入性，已
時間: Mon Oct 13 13:39:17 2008
《 醫療 》 最高法院有關「被告之處置行為，對人體具有侵入性，已逾民俗療法許可之
範圍，原審合乎推理、演繹邏輯規則，尚非主觀推測，難謂認定有違論理及經驗法則」
刑事判決一則
2008-10-13
裁判字號：97年台上字第3038號
案由摘要：違反醫師法
裁判日期：民國 97 年 07 月 03 日
資料來源：司法院
相關法條：中華民國刑法 第 57、339 條（97.01.02）
刑事訴訟法 第 395 條（96.12.12）
要 旨：所謂「論理法則」，係指推理、演繹之邏輯規則；所謂「經驗法則」，則
係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌
上開證詞及證物，再審酌被告坦認其僅係高中普通科畢業，並未取得合法
醫師資格，其以薄荷、蘆薈、龍鬚草或其它不知名的青草製作青草水，復
將該青草水滴入李某眼睛，並以針筒將該青草水自系爭等人鼻子注射入體
內，及提供該青草水予彼等服用等情，因而認定被告確有未取得合法醫師
資格，擅自執行醫療業務之犯行，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原
審主觀之推測，難謂原判決之認定有違論理及經驗法則。另按審判期日調
查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據
而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關
連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若不能調查，
或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或
就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無
益之調查，皆無違法可言。末按，被告使用青草水之處置行為，不論是滴
入眼睛或注入鼻子，皆對人體具有侵入性，業已逾民俗療法許可之範圍，
原審因認被告違反醫師法，亦無適用法則不當之違法。
（裁判要旨內容由法源資訊整理）
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三０三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳峰富律師
蕭世光律師
張簡勵如律師
上列上訴人等因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十四年五月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第三二
七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第
五四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主飊文
上訴駁回。
理闻由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決對於檢察官上
訴書所述判決太輕之理由未予斟酌，且未說明何以不可採之理由
，有已受請求未予判決之違法。（二）原審認第一審對被告甲○
○論罪科刑固非無據，卻又主觀認為第一審量刑過重，而未說明
過重之理由，亦嫌理由欠備。另上訴人即被告甲○○上訴意旨略
稱：（一）被告調製之青草水既非乾品而屬「鮮品」，各該青草
成分及綜合青草水均與「中藥（材）」、「西藥」或「藥品」無
涉，故凡青草水之買賣及侵入與否之各種處置行為，應均非醫療
管理範疇。則被告雖有使用青草水於告訴人身體之行為，仍不得
認係醫療行為或執行醫療業務。原判決徒以單一行政函釋寬泛認
定醫療管理範疇，又狹隘解釋民國八十八年一月二十九日衛署醫
字第八七○七五八七九號函，以為「被告並非單純買賣青草，其
對李○○等人使用青草水之處置行為對人體具有侵入性，超逾民
俗療法許可之範圍」，實乃誤會，有適用實體法則不當之違法。
（二）原判決認定李○○等人依現金及匯款方式向被告支付醫療
費用。就「現金」部分，其證據無非為李○○等人之金融機構存
摺明細或交易明細而已，僅憑「金融機構提款紀錄」不能證明提
出款項已經由何人收受，且不足以辨別究竟係因何原因而為支出
。原審率以單方面之聲明及不相干之提款紀錄認為各該金錢已由
被告收受，有違論理法則。（三）原審依李○○等片面之詞認定
被告「誆稱」青草水具有療效、藥草來源為大陸山上，係比附某
種證據而為不合理之推定，且其證據欠缺妥當性，其判決違背法
令。（四）原審僅憑李○○「一人」之病歷紀錄，疏未論述鄭美
嬌之肝炎及鄭○○內臟萎縮等病情是否於使用青草水後愈見改善
，其判決違背論理法則。（五）原審認定被告曾自李○○等收受
現金，卻未記載不採納證人李華庭、鄭志宏及李○○對於被告有
利陳述之理由。（六）證人鄭○○陳稱被告住處原無招牌及醫療
器材，即如針筒（注射器）均為被害人自行購置，核與被告陳述
「李○○為求試用被告青草水注射鼻腔而使用之注射器、衛生紙
，全係李○○自己買來使用」相符，被告係以「汽車配件買賣」
為本業，足徵其僅為分享養生秘方，主觀上既非出於反覆為之之
目的，即非以施用青草水為業務行為。（七）「李○○視力有無
改善，從而因眼疾治癒出於答謝而匯款」乃被告是否「以詐術使
人為物之交付」之重要待證事實。原審未依被告聲請將李○○病
歷送請鑑定，因該鑑定與待證事實有重要關係，在客觀上認為應
行調查，即「依法應於審判期日調查之證據而未予調查」，其判
決為違背法令。（八）李○○等人之匯款是否「股票投資款」，
原審未就系爭證券交易帳戶之出入金額及日期進行比對，因依法
應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
（九）李○○等多次匯款與楊玲玉，其動機未必係為支付醫療費
用，彼與被告間因索求青草水秘方、代購茶葉、每日餐食招待、
答謝治癒眼疾等緣由多有金錢往來之必要及可能，原審疏未依被
告聲請對鄭志宏、李○○、鄭○○、鄭○○為相關詰問，自屬違
法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作
用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告
部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，論處被告未
取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（處有期徒刑二年）
。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被
告否認有上開犯行，辯稱：青草水是其在馬來西亞國，由一個醫
生取得的，其自己當作保健使用，是李○○主動要求才拿給他試
用。且伊將青草水注入李○○、鄭○○、鄭○○鼻孔，就如同一
般清潔鼻孔，並非醫療行為。一般青草店以鮮品青草為交易標的
，非為中藥醫療管理之範疇，伊使用青草水，自非執行醫療業務
。又鄭○○、鄭○○則是因為在李○○治療後，覺得不錯，才自
己加入治療，且李○○事後確有視力變好的情形，伊並未向李邦
平等人要求給付醫療費，都是他們為了答謝才給的，且伊亦未收
受現金。另李○○等人所提出之匯款通知單之匯款係要用來買股
票，伊與李○○等一起合夥作股票云云，經綜合調查證據之結果
，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決
所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之
情形。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，
具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）認事採證、證據之取
捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據
法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實
審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比
較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，
亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院
依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則
，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所
認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
本件原審綜合被告及證人鄭志宏、李○○、鄭○○、鄭○○、李
珊如等人先後之供述，並斟酌行政院衛生署於八十二年十一月十
九日衛署醫字第八二○七五六五號公告、李○○之華信銀行存摺
明細、華信銀行匯款單、萬通商業銀行電匯通知單、鄭○○之中
國信託商業銀行對帳單、楊玲玉之中國信託商業銀行上開帳戶之
交易明細表、鄭○○之郵局、台北銀行及華信銀行存摺明細、陳
蓮華之郵政跨行匯款申請書、世華銀行存摺存款交易查詢表、大
眾銀行存摺明細、台北市信義區公所九十三年三月二十三日北市
信社字第○九三三○六一○九○○號函及其檢附之李○○身心障
礙鑑定表、財團法人新光吳火獅紀念醫院九十二年十二月十八日
（九十二）新醫醫字第一五八號函附之病歷摘要紙、診斷證明書
及該醫院九十四年一月二十日九四新醫醫字第一一四號回函暨函
附之主治醫師意見函、李○○病歷資料等證據，認定被告有本件
罪行。對於被告之辯解，認不足採；證人鄭志宏於第一審之供述
，不足為被告有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證
據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法
行使，揆之上開說明，難認僅係依李○○等人片面之證詞而為判
決，自不能指為違法。（二）所謂「論理法則」，係指推理、演
繹之邏輯規則；所謂「經驗法則」，則係指吾人基於日常生活經
驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌上開證詞及證物
，再審酌被告坦認其僅係東海高中普通科畢業，並未取得合法醫
師資格，其以薄荷、蘆薈、龍鬚草或其它不知名的青草製作青草
水，復將該青草水滴入李○○眼睛，並以針筒將該青草水自李邦
平、鄭○○、鄭○○等人鼻子注射入體內，及提供該青草水予彼
等服用等情，因而認定被告確有未取得合法醫師資格，擅自執行
醫療業務之犯行，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原審主觀
之推測，難謂原判決之認定有違論理及經驗法則。（三）審判期
日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查
必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待
證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，
而為不同之認定，若不能調查，或所證明之事項已臻明瞭，當事
人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調
查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆
無違法可言。被告於原審雖聲請傳喚鄭志宏、李○○、鄭○○、
鄭○○到庭對質詰問，並將李○○病歷送請鑑定，但原審已敘明
上開證人等於第一審業經被告對質詰問在案，且李○○之視力狀
況有財團法人新光吳火獅紀念醫院回函暨函附之主治醫師意見函
、李○○病歷資料可稽，無再送請鑑定之必要（見原判決理由二
之(一四)，因認本件事證已明，而未依聲請為無益之調查，亦無
審判期日應調查證據而未調查之違法可言。（四）原判決已說明
第一審判處被告有期徒刑三年尚嫌過重之理由，因而認第一審檢
察官循李○○等人之聲請，認原判決量刑過輕，而上訴前來為無
理由（見原判決第十一頁），顯已說明檢察官上訴何以不可採之
理由，亦無已受請求而未予判決之違法可言。（五）被告使用青
草水於人體之行為，係以治療李○○眼疾、鄭○○肝炎、鄭○○
全身臟器為目的。而其使用青草水之處置行為，不論是滴入李邦
平眼睛或注入李○○、鄭○○、鄭○○鼻子，皆對人體具有侵入
性，業已逾民俗療法許可之範圍，原審因認被告違反醫師法，亦
無適用法則不當之違法。（六）量刑之輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎
，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又
未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就被告之犯罪情節，
已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌被告素行
、犯罪之動機、其擅自執行醫療業務行為對他人身體健康造成危
害，利用李○○眼疾亟欲求醫之心理弱點及對其為佛教徒之信任
，以詐術騙取李○○等人交付鉅額之醫藥費，詐欺金額多達五百
多萬元，迄今未返還被害人分文，及其犯後態度等一切情狀，而
為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自
難指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或
不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原
審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內
詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使
，並無違背證據法則之情形。檢察官及被告上訴意旨徒憑己意任
意指摘原判決關於違反醫師法部分違背法令，核與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認該部分之上訴違
背法律上之程式，予以駁回。又原判決依刑法第三百三十九條第
一項論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得
上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一
罪關係之違反醫師法部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理
，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 七 月 八 日
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