#周易的刑訴整理：EP1
大家好，我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點，內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成，希望能為同學們之後的考試盡一份心力！
今天是第一集，我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」：
一、實務對於質問權內涵的整體論述
【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】（重要！重要！林鈺雄老師稱是「集大成」的判決，完全採納學說的要求～～）
1、被告之 #對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於整個程序中，至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一０三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問，上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序，復於一０四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之，是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權；另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳，然於一０四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」，有各該筆錄在卷可徵（見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八０至二０八頁、卷二第三０頁）。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會，上訴人自行捨棄不行使，自無違法可指。
（編按：標號為筆者所加）
【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】
被告之對質詰問權固應予保障，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
二、質問權內涵於實務上之例證
（一）適當機會
【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】
1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，#如已給被告對質詰問之機會，#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。
（編按：標號為筆者所加）
（二）面對面提問
【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】
1、刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又 #因該他人（#即原始證人）#非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，#亦無從藉由被告對質詰問權之行使，#以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，#即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱：「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或要賣，最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語，係聽自其所謂「線民」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。
（編按：標號為筆者所加）
【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】
修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；本件上訴人於原審上訴審即審判程序，經審判長訊以有何證據請求調查時，即答稱：「#希望能與陳俊傑對質」（上訴卷第一五五頁），於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌（冒名蔡玉惠）所供前後不一，請求傳訊釐清（上更一卷第三九頁）等情，原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確，核無必要，#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭，#惟並未賦予被告對質詰問之機會，#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定，#所踐行之訴訟程序，#於法自有未合。
（三）全方位、至少一次性質問之要求
【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】
當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，#但似係同庭隔離偵訊，#並未曾與甲○○對質、#詰問，#有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
* 文字與圖示內容係整理並改寫自：林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，2021年2月三版，頁220-222、226，最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。
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【周易老師的刑訴書籍】
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林鈺雄刑事訴訟法實例解析 在 [心得] 律師不負責國考心得分享- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的必吃
今年有幸應屆上榜，所以想稍微分享一下心得，雖然名次沒有很前面，各科也普普通通，
但還是希望可以分享一下，多少幫一下接下來要考試的人!
一、前言
我是三峽大學畢業，目前就讀公館大學碩士。大一到大三都在玩社團，書不好好念，考試
採臨時抱佛腳制，結果就是我的民法真的很爛(如下)，所以還是奉勸大家，玩歸玩，該念
的還是要念!大四上開始準備研究所考試，然後開始一年多的黑暗人生，不過最後仍然有
幸上榜，所以想來分享一下!
二、成績
一試我就不打了，反正有過這樣
二試
1.憲法與行政法:102
2.刑法與刑事訴訟法:131.5
3.國文:54
4.民法與民事訴訟法(一):58(爛到我笑出來，好荒唐)
5.民法與民事訴訟法(二):74.5
6.公司法、保險法、證交法:50.5
7.海洋法與海商法(選考):48
總分 518.5(及格標準 485.00 )
三、函授、書單與準備
我是先考研究所，這期間沒有買函授，但因為考完之後耍廢，大概3月多左右才真的開始
念，深感時間不足，因此買了讀家的函授來看，在這邊也推一下!
如上述，其實成績真的是普普通通，有幾科還真的是能說爛，大部分是刑法刑訴卷拉的分
，所以這次特別有想推的東西!
(一)函授
讀家滿多老師都不錯的，個人特別喜歡民訴的薏偉和公司法的祈明，雖然最後成績不太好
，但至少讓我有東西可以寫在考卷上!
不過總歸來說，我覺得我本人比較讀書派，所以看完函授之後沒有特別喜歡也沒有不喜歡
，只是覺得因為時間不夠才買，如果是念書派的人建議可以衡量一下。
(二)書單
1.憲法
歐律師-憲法爭點解讀
我很喜歡這本書，整理的很好又寫得很清楚，雖然滿厚的，但是真的很好看，其實滿快就
看完了!
我自己會看完後再整理筆記和模板!
2.行政法-周董周凌題型破解
這本算是大家都在推的書，我個人是覺得一開始看沒有很懂，但後來覺得能在考卷上寫出
這些東西也很厲害了，所以採取爭點式記法。不過個人覺得，準備時間夠的人最好不要這
樣哈哈
3.民法
賴川-財產法爭點地圖
我覺得雖然考不好，但真的感謝這本書讓我有東西寫，雖然裡面東西比較淺，但至少基本
的爭點都有寫，也整理得很清楚!聽賴川老師的總複習也覺得他超厲害!
張璐-債法題型破解
這本其實我覺得一開始看很難，會覺得，怎麼能寫得出這種東西阿...
本來也想採爭點式記法，但我覺得其實不該這樣念，建議時間夠的人應該要去仔細研讀張
璐裡面寫的概念，因為他是真的很厲害，各種問法都有解套方式!
我沒看身分法(真是偷懶，抱歉)
4.民訴(家事)
薏偉-2020這是一本體系+解題書
這是函授附的書，所以我就拿來看，我覺得對我這種沒底子的人來說，來當打底還不錯!
蘇試-80/20法則-民事訴訟法(含家事事件法)-重點整理＋解題
這本是厲害的司法官學長推薦，他真的拯救我完全沒基礎的民訴(同上，雖然分數不高，
但至少讓我有東西寫)，第一次看我覺得滿難看的，因為寫的方式和其他書比較不同，花
了一點時間習慣他的寫法，等到習慣之後，會覺得這本書真的很厲害!概念很清楚又流暢!
後面又有解題的方式和寫法!很值得練習!
家事的部分我沒有另外買書，就是看蘇試的後面的家事部份，不過的確比較少)
蔡律師-民訴解題
這本我也滿喜歡的，寫的方法個人滿合拍，不過題目比較少，可能需要自己找題目練，畢
竟民訴實在博大精深!
5.公司法
齊軒-題型破解
如上述，我公司法主要是靠祈明打底，後來這本解題我也就看過，然後稍微練習一下裡面
的題目，個人是覺得還不錯看!
6.保險法
溫拿、海青-題型破解
這本厲害的書，把保險大大小小的爭點都寫了!不過我得承認，因為有點多，我沒有全看
完，我是請商法學長幫我勾選哪些要看。但這本書寫的東西滿清楚的，作者又懂很多，補
充很多實務見解等，所以可以一次看到很多概念!
7.證交法
黃程國、里昂-題型破解
我也是看過祈明的正交打底再來看，這本書我沒看完，但也不錯，基本的爭點也都有解!
8.刑法
因為我研究所念刑法組，所以準備國考期間沒念刑法(我沒時間QQ)
研究所期間看的書是
王皇玉-刑法總則
蔡聖偉-刑法案例解析方法論
李允呈-刑法總則解題趣(我只看一次，因為太厚)
我的念書方法是先看教科書打底，然後再看解題書，接下來的部分就搭配案例解析方法論
，邊看文章邊複習，再練習題目!刑分部份就用文章來補!
(但畢竟我花了半年準備，所以時間上分配是不一樣的)
9.刑訴
同上，研究所期間準備過，書單如下
林鈺雄-刑事訴訟法
(選用林鈺雄老師的書當打底，個人覺得滿好念的，後來看文章時也會把這書當工具書使
用)
林鈺雄-實例解析
這本書推!畢竟是學者親自寫的，教導了很多概念，又用題目去講，很容易可以釐清不懂
的理念，而且又有點小解題，可以很大的幫助複習!
Jango-題型破解
這本書真的是要大推!我準備研究所期間看了這書大概10次不誇張，裡面有很多補充的實
務見解、學說見解，作者因為閱讀很多資料，所以寫題很完整，提供的小補充也非常的充
足!
準備國考的人看這本刑訴大概就不用太擔心了(不負責任發言)，但是真的很推!
不過作者的改書速度很快...，幫書增肥的速度也很快...厲害!
另外，作者在學稔也有小私塾(有點像小函授)，本人看過沒收、訴訟客體、釋字789、被
害人參與等課程，真的很推。作者把很多概念都解釋得很清楚，像是沒收、被害人參與的
流程，我有寫起來放在法典裡，複習的時候很快!
然後這些單元可能會遇到的問題也都有解釋!所以可以一起複習爭點!
雖然比較少人注意這個小私塾，但是本人很推薦，因為時間不用花太多，也沒有很貴，但
又可以快速複習一些容易搞混的概念(刑訴的悲歌)
推推!
10.海洋法與海商法
我沒看很多，所以不特別推
(三)準備方式
研究所從7月開始準備，直到2月考完，3月放榜後才真的開始唸國考。
因為我個人念書要念很久(比較愚笨)，所以準備國考時間其實有點不夠，但這也是自找的
，準備方式按照時序來說
1.3-5月
花時間把函授看完，同時搭配看完的科目的解題書。
這時期開始看解題書的是民法、民訴、行政法。
5月份開始有練習民訴的題目。
2.6月
因為和畢業季撞期，所以我這個月...其實很混。
這時期就繼續看解題書，有開始看一點憲法的歐律師爭點解讀。
3.7月的第一個禮拜後
開始準備一試(大概花3-4週準備)，我準備方法就是看讀家的一試總複習，滿推的，畢竟
一是準備方向和二試不同，所以這時候函授很重要!
看完之後，開始寫考古題，我寫103-108年的，白天按照一試的時間來練習，練完之後晚
上就檢討。其實有時候會很難檢討完，所以我大概是一天練、一天檢討+複習，大概這樣
的規律!
一試有過就好...真的
4.8月的第二週後
因為一試是八月第一周考，我休息了一個禮拜。
開始把剩下的解題書看完，這時期看憲法爭點解讀，公司法解題書。
5.9-10月
因為9月後我就開學了，所以時間變得有點壓縮，花了一點時間調步調。
看完剩下的解題書(保險、證交)，再複習一下下刑訴和民法、行政法等，其實就是全部拉
。
讀家有給二試總複習，我記得我好像看了民訴的一集左右就沒看了。
考試前一週就狂看筆記和複習一下解題書的重點!
(四)作息
前期比較是8:30開始念書，念到晚上11:00，後期時間要來不及了，就練習7:30-8:00之間
到校，念到11:40左右，考前2週調作息，變成7:00-7:30到校，10:30-11:00回家
當然，中間還是有吃飯時間啦，我沒有那個可以一直坐著的屁股
五、心得
本人覺得，因為本人其實不是那種頭腦聰明的人，有些部份常要再一直複習，容易和新進
度打架，推薦可以把筆記抄在法典上，因為番法典的時候，就會看到爭點，可以順便複習
。我本人是喜歡寫字記憶法，所以這種方式順便讓我可以寫東西再記起來!
其實認真說，準備國考的3月到10月，真的是黑暗日子，本人自認準備研究所期間滿認真
的，可是國考準備就有因此鬆掉(因為真的好累)，再加上我不做計畫表，而且念的都是自
己不喜歡的科目，準備起來容易不想理解、直接用背的，這樣的後果就是在考場上，一緊
張就會忘掉很多東西。真誠推薦大家，可以稍微做一下計畫，讓自己的準備有個底!
準備國考的路真的很累，但我很幸運，在學校念書可以有很多人一起念、憶起討論、一起
玩、一起抱怨，適當的放鬆真的很重要，我在準備考試到後期，每天都是負面情緒，每天
都想快快解脫!這時就很感謝一起準備的朋友當彼此的出氣筒!而且自己念書常常念到死胡
同，有人討論會比較好疏通!
不知道能幫助到多少人，但推薦的東西真的都是自己看過覺得不錯的!
準備考試從來都不輕鬆，但還是要說老話，只要堅持、不要放棄就會有希望!
預祝各位都能金榜題名、天天開心!
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