最高法院判決認為，若電腦賭博是由個人設定帳號、密碼連結至網站，其內容具有一定之封閉性，即難認為是在“公共場所”以及“公眾得出入之場所”賭博。
若要以刑法來規範，則必須透過修法。
⭕️網際網路通訊/科技新興的賭博行為是否成立刑法的賭博罪
#最高法院107年度台非字第174號判決
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📍爭點
▶️網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰？
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📍關鍵在於
▶️以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
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📍本案相關判決
▶️臺灣高雄地方法院106年度審易字第1906號刑事判決
▶️臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第39號刑事判決
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📍本案案情摘要
（自最高法院本案新聞稿中節錄，並微調段落格式）
▶️被告以網際網路聯結至由姓名不詳人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，
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並將款項轉帳至該賭博網站所提供之銀行帳戶後，由該網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，
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並自104年5月底至105年初接續多次在其位於高雄市住處，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站，以撲克牌、百家樂與該賭博網站經營者對賭財物。
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📍本案最高法院判決
（自最高法院本案新聞稿中節錄，並微調段落格式）
▶️刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」為普通賭博罪。
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社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。
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刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。
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而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。所謂之「#賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。
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以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。
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惟刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以「#在公共場所或公眾得出入之場所」為要件。
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是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
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本件於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，#其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，
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在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，#因該簽注內容或活動並非他人可得知悉尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
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對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符 #罪刑法定之原則。
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📍最高法院審理107 年度台非字第174號賭博案件新聞稿全文：
http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp…
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📍相關新聞
▶️ 網路簽賭不算賭博？最高法院：要罰應修法
https://udn.com/news/story/7321/3548658…
最高法院107年度台非字第174號判決 在 [法律] 談Dapp 博弈遊戲的法律責任：玩家與開發者的風險？ 的必吃
博彩遊戲開發者會有事嗎?
伺服器在國外就沒事嗎?
https://blockcast.it/2019/07/15/the-legality-of-gambling-dapp/
[法律] 談 Dapp 博弈遊戲的法律責任：玩家與開發者的風險？
林紘宇律師 / 2019-07-15
現行法律中有三個法條規範賭博行為，分別是刑法第 266 條第 1 項（普通賭博罪）、第 268 條（圖利賭博罪或聚眾賭博罪），以及社會秩序維護法第 84 條（規範不成立刑法賭博罪的賭博行為，屬於行政罰），三者的立法目的、規範的行為，以及構成要件並不完全相同，本文著重討論刑法。
1. 參與線上賭博（含 Dapp）違法嗎？
涉及的條文是刑法第 266 條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
到底，參與 Dapp 賭博的人會不會構成賭博罪？目前有多條公鏈上提供了各種 Dapp 應用，較具規模者為以太坊、EOS 以及 TRON，其公鏈技術特徵及共識機制各有不同，但在法律責任的判定上，重點在該條「公共場所」、「公眾得出入之場所」要件。
我們要看在特定案件的環境，例如是在一般網站上，還是在例如 EOS 公鏈上，是否該當「公共場所」要件？
法院判決對此寬嚴解釋有不同。過去，針對網路平台的簽賭案，有法院認為，「雖為虛擬空間，但可供不特定之多數人藉電腦主機、相關設備達成傳輸功能，因此符合在公眾得出入場所要件。」
也有相反的見解，認為第 266 條公然賭博罪應該限於 「在公開公然的狀態賭博」的情形才算：『電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間』（最高法院 107 年度台非字第 174 號判決）。
因此，在用網路簽賭的情況，下注交換的訊息被視為具有隱私性，因為該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具有公開性，所以法院認為不能論以刑法第 266 條第 1 項賭博罪。
所以，並不是在網路上賭博就一定成立第 266 條公然賭博罪。最近最高法院判決是否是否直接讓網路簽賭無罪化，值得後續觀察。但問題是，在 Dapp 博弈遊戲通常是用智能合約來自動執行的，而各方的下注內容，哪個錢包位址投注了多少，理論上是公開的，因此能否視為「下注內容有隱私性」而適用這個最高法院見解，是有疑問的。
最後，還有刑法第 226 條但書：「以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」可以來爭執，但這是一個「阻卻違法事由」舉證並不容易。
2. Dapp 賭博遊戲開發者？
如果在以太坊公鏈開發了一項對外的博彩遊戲，例如之前很紅的 Fomo3，那麼 Dapp 開發者會有事嗎？
答案是，不一定。
以及每個律師都會說的：要看情況。
涉及的刑法－開設賭場罪
刑法第 268 條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金
迷思：伺服器架國外就一定沒事？
注意，很多人以為把賭博遊戲伺服器架設在國外就可以躲過中華民國刑法的追訴，這是錯誤的觀念。
就算伺服器在國外，還要看刑法第四條：
刑法第 4 條：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。
在區塊鏈世界，如果用的公鏈，例如 EOS 剛好有一個超級節點顯示在台灣，那麼，對行為地或結果地的認定會很不利。因此，縱使伺服器架在國外，仍建議請律師或外部專家事前評估。
賭博場所
這裡的「賭博場所」，就沒有法律上的認定爭議，「只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。」（最高法院 94 年度台非字第 265 號刑事判決）。因此用網路提供平台讓人賭博，會該當本條。
關鍵：如果沒有賭博行為，何來賭場「賭博財物」行為的認定
再強調一次，刑法第 268 條處罰的是，提供場所賭博的業者，換句話說，如果今天來共襄盛舉的人，都不是（法律意義上的）賭博行為，只是在玩一場「遊戲」，那麼邏輯上就不存在所謂的「賭博場所」，就不可能落入到這一條中。
那麼法律上是怎麼認定「賭博行為」呢？
法院實務見解認為，須能夠將賭博贏得的分數或點數，向提供機檯或場所的人直接換成財物始構成。（臺灣高等法院 102 年度上易字第 1339 號刑事判決）。意思是，如果玩家在遊戲裡用籌碼下注，縱使玩家贏了、獲得更多籌碼，只要業者沒有提供一兌換、提現的管道，整個活動就不能稱之為刑法意義上的賭博行為。
但是法院的見解並非完全一致。假設這個賭盤，只有提供籌碼，卻利用另一個名義、人頭或機制，讓後續籌碼得以兌換，那麼仍舊有判決法認為，這一夥人都是刑法第 268 條的正犯或共犯。
用實際例子來看，在 PTT 上用 P 幣開賭盤，有事嗎？
基本上，在 PTT 上 P 幣沒有直接兌換成新台幣的機制，頂多是鄉民自己私下兌換交易，因此如果開賭盤的人沒有提供 P 幣兌換新台幣的管道，也沒有找人頭提供兌換服務，按照現行實務對賭博行為的認定，是不會成立的，而沒有賭博行為，自然沒有開設賭場的問題。
進一步來說，Dapp 博弈應用中，如果連點數都沒有提供（通常直接以特定虛擬通貨來下注）更不用說兌換回法幣，這樣的機制能否被涵攝進「賭博財物」行為，目前是沒有實務見解的，可能要等到這次 EOS 選舉賭盤的起訴結果出爐，才能看出端倪。
結語：
Dapp 是個有趣的世界，不只是遊戲的應用，相信未來會扮演著更重要的角色，但不要太自以為打著區塊鏈名號就能規避法律責任，尤其涉及較敏感的產業，在開發或做決策前，記得徵詢專業律師。
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