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#月旦法學雜誌 第315期(2021,8)
當代商業社會之運作，傳統之獨資與合夥規模較小，而多半以公司之型態而為運作：尤其是股份有限公司之型態，參與股東眾多，股權行使在各類不同決議型態亦顯複雜。復以，在臺灣之商業經營中，對於中國大陸資金之投入，一直採取審慎之態度。因此，當兩岸人民關係條例與臺灣相關公司法制交錯適用時，此等疑難雜症，則需要精確的法律詮釋與商業經營之思量。有鑑於此，本期特別邀請到黃銘傑教授針對違反兩岸人民關係條例規定所取得之股份的權利行使、王志誠教授以陸資相關投資規範、周振鋒教授則對企業併購法股權申報與表決權限制等議題，提出精闢的詮釋與省思。

　　 在新興法學議題部分，最高法院鄭傑夫法官就訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額、李念祖律師、李劍非律師與廖崇崴律師就釋字第791號解釋關於性別身分與平等契約議題、徐胤承教授就禁止提出保留之國際條約國內法化實踐、翁武耀教授以中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善等議題，皆有精彩的理論評判與實務思考。而從本期開始新的國際私法新趨勢專題講座系列，則有賴淳良律師對於跨國同性婚姻的憲法保障議題，提出嶄新的思考面向。

　　 新近實務見解上，許恒達教授以背信罪的財產損害為主題精選了新近的裁判，張桐銳教授則就勞工保險申報制度相關北高行之見解提出評析。最後，在比較法制部分，由德國柏林洪堡大學法學院Greco教授針對機器人法官之可能，提出相關法官責任與權力之嶄新思考，謹此也感謝鍾宏彬博士後研究學者之信實翻譯。

　　

📕本期內容
【本月企劃】股東權行使與兩岸人民關係條例
🎯兩岸人民關係條例第73條之法律性質及定位──以違反其規定取得之股份權利效力為中心／黃銘傑

🎯股東權限制之法理基礎及類型──兼評兩岸關係條例之定位、性質及陸資投資規範／王志誠

🎯企業併購法第27條關於股權申報與表決權限制規範疑義之探討／周振鋒

【法學論述】
✒訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額──兼評民事訴訟法第77條之25之修正／鄭傑夫

✒評釋字第791號解釋──從性別身分到平等契約？／李念祖、李劍非、廖崇崴

✒論禁止提出保留之國際條約國內法化實踐暨其相關爭點──以我國《水下文化資產保存法》及《聯合國保護水下文化遺產公約》為例／徐胤承

✒中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善──以納稅人基本權利保護為視角／翁武耀

【專題講座】
🔸國際私法新趨勢之一
　跨國同性婚姻的憲法保障／賴淳良

【實務選評】
ℹ刑法裁判精選──簡評背信罪財產損害之近期實務動向／許恒達

【判解評析】
🔸再論勞工保險申報制度──兼評臺北高等行政法院105年度訴字第554號判決／張桐銳

【判解評析】
🔸沒有法官責任的法官權力：為什麼不許有機器人法官／Luis Greco 著、鍾宏彬 譯

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2796

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Joe：「美國科技四巨頭都發布財報，財報整體看起來，科技股今年表現很強勢，其實還是有其基本面支撐的」

Amazon公布第二季財報，由於疫情帶動線上購物和雲端需求，營收獲利輕鬆超越預期，不僅營收實現40%年增率，獲利更創下新高。

營收報889.1億美元，年增40%，優於Refinitiv預期的815.6億美元
稀釋後EPS報10.30美元，遠高於Refinitiv預期的1.46美元
營業利益報58億美元，優於2019年同期的31億美元
淨利報52億美元，遠優2019年同期的26億美元
營運現金流報512億美元，年增42%
自由現金流報319億美元，優於2019年同期250億美元
AWS報108.1億美元，年增29%，低於Refinitiv估計的109.5億美元。與第一季的33%年增率相比有所放緩
北美銷售額554.4億美元，2019年同期為386.5億美元
國際銷售額226.7億美元，2019年同期為163.7億美元
訂閱服務60.2億美元，年增29%，其他部門(廣告業務為主)報42.2億美元，年增41%
Amazon執行長Jeff Bezos指出，這是相當不尋常的一季，我對我們全球員工相當自豪與感激，公司一如預期地在第二季的防疫成本上耗費超過40億美元，以確保員工安全，並在需求強勁期間完成訂單交貨，Bezos曾在今年第一季的財報聲明中宣布，第二季獲利將全數用於防疫上，然而Q2電商平台銷售額激增，反而讓Amazon第二季利潤創下歷史新高，達到52億美元。

財務長Brian Olsavsky表示，消費者需求不斷攀升，這情形在Prime會員上更明顯。Amazon第二季的消費者需求出現驚人變化，因為疫情封鎖令許多消費者湧入平台採購消費品和雜貨，儘管這些商品對公司來說並不是「超高利潤」的產品，與年底的感恩節與聖誕節購物旺季比起來，往年Amazon第二季銷售額相對地疲軟，而目前Amazon已動用到2021年才需要的配送中心能力，來滿足過多的訂單需求，但他表示到Q3、Q4時可能無法支應，「我們已經盡全力應對挑戰」。

Amazon計畫在第三季斥資數10億美元於防疫相關成本中，且公司證實，今年的Prime Day優惠促銷活動將於第四季進行，確切日期尚未提供，但第三方賣家已被通知要將10月5日空下來作為潛在時間表，第二季的日常雜貨雜貨銷售較2019年同期成長三倍，為此Amazon將其配送能力提高160%以上，在全國各地新增取貨地點，更在過去幾個月雇用約17.5萬名員工，Q2的第三方銷售較2019年同期成長52%，超過Amazon第一方銷售的年增率48%的成長。

Amazon過去一年來的營運現金流成長42%，達到512億美元，相比2019年同期為360億美元；過去一年來自由現金流年增27%，增加至319億美元，相比2019年同期為250億美元。

Apple會計年度第3季財報，營收年增11%至597億美元，締造歷年Q3歷史紀錄，每個部門和各地區營收都有所成長，反映防疫封鎖期間強勁的居家辦公和遠端學習需求，Apple並宣布分拆股票，1股拆成4股，8月底生效，考量到疫情的不確定性，Apple周四依然未提供財測；財務長Luca Maestri則表示，預料秋季iPhone供應將延遲幾個禮拜，比往年晚幾個禮拜，這或許代表市場高度矚目的iPhone12得等到10月而非9月亮相。Apple往年都在9月發表新手機，但中國武漢肺炎打亂時間表，也提高商務旅行難度。

財報稀釋後EPS：年增18%至每股2.58美元vs Refinitiv預期的2.04美元
營收：597億美元vs Refinitiv預期的522.5億美元
iPhone營收：年增1.66%至264.18億美元vs Refinitiv預期的223.7億美元
Mac營收：年增21.6%至70.79億美元
iPad營收：年增31%至65.82億美元
可穿戴設備、家用設備和配件營收(含AirPods、AppleWatch)：年增16.7%至64.5億美元
服務營收(含iCloud、AppleMusic)：年增14.8%至131.56億美元vs Refinitiv預期的131.8億美元
Apple上季營收年增11%至567億美元，是Apple歷年Q3最佳成績，輕鬆超越分析師預測522.5億美元；稀釋後每股獲利2.58美元，年增18%。Q3往往是Apple全年較疲軟的一季，6月為止一季正是疫情肆虐、多國實施防疫封鎖措施期間，Apple許多門市也被迫關係，但依然有許多人為了保持和親友或同事間的聯繫，添購Apple產品或使用Apple服務。

Apple主要產品線營收都比2019年同期成長，Apple營收在4月遭遇打擊，不過5月和6月開始回升，因為4月推出的平價手機iPhone SE表現強勁，這或許和美國等地的經濟刺激措施陸續到位有關，表現低迷一段時間的iPad和Mac在上季銷售也攀升，反映遠距辦公和遠距學習熱潮，Apple已經提前實現內部目標：服務部門年營收500億美元，宣布提前六個月實現目標，讓服務部門營收增為2016年度的兩倍。

各地區營收表現
美洲：270.18億美元(2019年同期250.56億美元)
歐洲：141.73億美元(2019年同期119.25億美元)
大中華：年增2%至93.29億美元(2019年同期91.57億美元)
日本：49.66億美元(2019年同期40.82億美元)
亞太其餘地區：41.99億美元(2019年同期35.89億美元)

截至6月底，Apple手中持有1938.2億美元現金，金額高於Q2。

Google母公司Alphabet第二季財報獲利優於預期，但營收卻創公司史上首次下滑，反映中國武漢肺炎讓經濟成長放緩，廣告商撤回支出，財務長表示，搜尋營收在第二季尾回升，但不確定此趨勢能否持續。

稀釋後EPS：10.13美元(non-GAAP)vs8.21美元(Refinitiv調查)
營收：年減2%至383億美元vs.373.7億美元(Refinitiv調查)
純益：69.6億美元
YouTube廣告營收：38.1億美元vs.37.8億美元(StreetAccount估計)
Google Cloud營收：30.1億美元vs.30.6億美元,(StreetAccount估計)
流量獲取成本(TAC)：66.9億美元vs66.7億美元(StreetAccount估計)

財務長Ruth Porat表示，第二季末消費者返回使用更多「商業性質」搜索查詢，廣告商也開始提高他們的搜尋支出，所以第二季搜尋營收與2019年同期打平，然而，她警告，這些趨勢很難衡量是否會持續下去，由於全球宏觀環境明顯不確定，現在就衡量近期趨勢的持續性還太早了，由於中國武漢肺炎大流行以及廣告市場整體趨於成熟，Alphabet已將自家行銷支出砍半，且下半年凍結招聘。當時Alphabet執行長Sundar Pichai表示，今年剩餘日子在應對中國武漢肺炎危機下，將針對招聘項目撤回某些投資。

第二季其他營收細項
其他營收：自2019年同期的40.8億美元成長至51.2億美元。(此項目含Pixel一類的硬體以及雲端產品)
其他賭注**：自2019年同期的1.62億美元萎縮至1.48億美元。(此項目含Google以外的子公司，如自動駕駛車公司Waymo、生命科學公司Verily)

**「其他賭注」部門第一季營業虧損11.1億美元
Alphabet第二季新增約4000名新員工，全職員工達127498人(不含約聘人員)。Porat表示，公司將持續降低人力的年率成長，Google還面臨司法部和50名總檢察長對Google公司的搜尋和Android業務進行反壟斷調查，調查最終導向法律訴訟，且涉及Google的搜尋產品到數位廣告市場等，執行長Sundar Pichai表示，審查還會再持續一段時日，公司將會『適應』，Alphabet董事會已授權執行最高280億美元C類股票庫藏股計畫。

Facebook公布第2季財報，營收超越分析師預測區間高標，扭轉今年稍早疫情導致廣告收入大幅下滑的頹勢，Facebook表示，即便遭遇廣告商抵制，7月前三周的廣告營收仍維持和第2季相同成長率，且第3季營收預估成長10%，即使經濟成長減速，Facebook財報顯示廣告商仍願意在第2季提高預算，一改原本觀望的姿態。

Q1財報關鍵數據vs.分析師預期
EPS：1.80美元vs.1.39美元(Refinitiv調查)
營收：187億美元vs.174億美元(Refinitiv調查)
每日活躍用戶數(DAU)：17.9億人vs17億人(FactSet調查)
每月活躍用戶數(MAU)：27億人vs26億人(FactSet調查)
每位用戶營收均值(ARPU)：7.05美元vs.6.76美元(FactSet調查)

Facebook表示，31.4億人每個月至少使用一款Facebook產品，例如Instagram和WhatsApp。為此Facebook持續擴增人力，如今一共雇用52534名員工，年增32%，研究機構Emarketer認為Instagram是Facebook亮麗財報最大功臣，是幫助Facebook度過疫情衝擊的重要角色，Facebook並未揭露Instagram業績，Facebook預期第3季營收成長約10%，優於分析師所估的7.9%。Facebook表示，最新看法已經把經濟波動、廣告商抵制、法規監管納入考量。

Facebook預料未來營運面臨更高挑戰性，例如新制定的「加州消費者隱私法」意味著法規監管趨於嚴格，而且蘋果(AAPL-US)iOS14作業系統將限制各種app追蹤用戶，也將打擊這項過去讓Facebook得以針對不同用戶投放廣告的重要媒介，本季另一個挑戰是來自廣告商的抵制。包括Verizon(VZ-US)、可口可樂(KO-US)在內的廣告商從7月起陸續暫緩在Facebook投放廣告，表達對Facebook處置有害內容和假訊息的不滿。

儘管如此，由於Facebook仍是觸及廣大用戶的平台，加上防疫封鎖期間使用量攀升，顯然讓這家社群龍頭在經濟低迷時期，擁有比同業更強的韌性。Facebook表示，7月前三個禮拜的營收維持在和第2季相同的成長率，這已經把廣告商暫緩支出的因素考量進去。

https://news.cnyes.com/news/id/4510111
https://news.cnyes.com/news/id/4510109
https://news.cnyes.com/news/id/4510117
https://news.cnyes.com/news/id/4510108

【女生不能在深夜上班？】

▌如此如此這般這般

#華航 日前被 #桃園市政府 開罰，為什麼？

因為他們沒有經過工會同意，就讓女性員工小美在深夜上班。

這件事被桃園市政府發現，而且他們認真調查之後，發現三年違規了七次，直接最高額100萬給他催落去，並且公布負責人的姓名。

文燦誠懇認真做事，華航卻不爽了，一狀告法院，可是又被法院打臉。

究竟 #女性員工 #深夜工作，錯了嗎？

▌目前關於女性夜間工作的規定在這邊！

每個勞工都是國家心頭最軟的一塊肉，國家要幫家庭跟社會保護每位勞工。

不讓女性夜間工作就是其中一種方式，#勞基法 第49條第1項有說。但是國家也是相當聰明的，知道凡事有原則就有例外，應該要針對員工個人狀況、工作性質、行業等等去細分，所以第84條之1賦予中央主管機關核定公告「#性質特殊之工作」，這些工作就可以由勞資雙方彼此協調女性得否於夜間工作。

但這不夠，國家真的操碎了老媽的心，又怕資方過於強勢導致其實根本沒有協商空間，所以在第49條第1項但書裡面又說，除了要工會同意外（沒有工會就要勞資雙方協議），還要「#提供必要的安全衛生設施」、「#無大眾運輸工具可資運用時，#提供交通工具 或 #安排女工宿舍」。

▌我們中立一點，來聽聽華航的說法

第一，勞基法第49條規定女性不得在夜間工作，違反平等權跟工作權，我知道你們小法院沒能力處理，所以我要求小法官停止訴訟，去聲請大法官解釋。

第二，祖先有交代，私法要自治，我跟你講，我已經跟我大華航的子民們講好了，我們的團體協約第30條有說：「甲方不得派遣乙方懷孕女性會員於夜間工作時段內從事工作。」

華航可能認為，學過法律的人都知道什麼叫做反面解釋，也就是說只有懷孕的女性才不能在夜間工作，小美沒有懷孕，這樣沒有違法！

第三，這跟 #性平法 根本有衝突，我是要遵守哪個啦！

▌國家為什麼不讓女生在深夜上班？

華航雖然要法院聲請釋憲，但小法官覺得自己就能跟華航講清楚，所以小法官就自己解釋給華航聽。

：「男生跟女生本來生理結構就有差，在女性工作期間，可以生育的年齡就佔了大半，在這段期間，女性的身心健康負荷本來就比男生重，並且也跟下一代的健康息息相關，這可是有優生學上的證據。」

（這裡涉及不少國際公約及我國勞動法令談到的「母性保護」等概念，主要是為了母體安全）

：「所以，為了確保人口結構的穩定，個別世代的健康，給女性勞工多一點保護也是應該的，不要安排女性做違反生理時鐘的工作，這是一種立法選擇。」

：「而且前面不是說過，這樣的限制也不是非常僵化，條件談一談、該安排的事情安排好就行了（業者可以依法跟勞工討論），這跟性平法也沒有違反，我們落實的是實質平等，到底原告你是覺得哪裡違憲？」

：「還有不要玩弄文字的多歧異性！團體協約再怎麼訂定，都不能低於勞基法的要求！」

對於這樣的看法，也有人有不同的想法，覺得這樣真的有保護到女性嗎？

持另一種看法的人認為：「如果是說生理構造，那請拿出證據；如果是說影響生理健康，那麼男性也會被影響；如果說女性要照顧小孩，那男性憑什麼不用照顧；如果說女性深夜回家不安全，那國家應該想辦法讓深夜變安全，而不是就不讓女性在夜間工作。這樣侵害了女性的工作權。」

：「你多出來的那些要求像是女性宿舍等，可能就會增加資方的成本，而讓邪惡的資本主義放棄雇用女性。」

大家覺得怎麼樣呢？

▌讀者也是法白心中最軟的一塊：）

勞基法新增的「加班換補休」並非橫空出世，但不代表它沒有問題 ｜邱駿彥
https://buff.ly/2XQKvyn

過勞之島是怎麼煉成的？勞基法的變形工時制度 如何提升台灣競爭力｜楊貴智
https://buff.ly/2XlQCf8

疫情下遠距工作者的勞權保障｜許恬心
https://buff.ly/2Mk24kX

判決字號：臺北高等行政法院判決108年度訴字第1780號
https://buff.ly/2zI82tu

附上截圖新聞連結：
https://buff.ly/3ezKwNQ

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