#刑法司律一試考題分析:EP7
#讀享周易刑事法
【100司法官一試第33題】
有關加重結果犯,下列敘述,何者錯誤?
(A)加重結果犯是由故意的基本構成要件(基本罪),與過失之加重結果組合而成
(B)過失之加重結果,與基本構成要件之行為或結果須有因果關係
(C)行為人對加重結果的發生,須在主觀上已有所預見
(D)行為人對加重結果的發生,須有預見之可能性
【107司律一試第6題】
有關刑法第17條加重結果犯的論述,下列何者錯誤?
(A)傷害致死罪之成立,以行為人犯故意傷害罪為前提
(B)傷害致死罪之成立,行為人前行為不構成傷害罪,縱發生死亡結果,依情形可能構成殺人罪或過失致死罪,不成立本罪
(C)傷害致死罪之成立,如果傷害行為未遂,只要之後發生死亡的結果,犯罪成立
(D)重傷致死罪之成立,以行為人能預見死亡結果為要件
-----------------------------------------------
【100司法官一試第33題答案】(C)
【107司律一試第6題答案】(C)
-----------------------------------------------
【綜合分析】
依最高法院110年度台上字第1521號刑事判決:「刑法上之加重結果犯,係 #故意之基礎犯罪 與 #加重結果 之結合犯罪。立法者創設此犯罪類型,乃在賦予加重處罰之法律效果。其以行為人能預見結果之發生為要件,所謂能預見,乃指 #客觀情形 而言,亦即行為人有 #注意之義務,並 #能預見而未預見,就加重結果之發生有 #過失。且加重結果之發生,與基礎犯罪之間,必須具有因果關係,其判斷上尤須該加重結果為基礎犯罪行為中所蘊含之獨特危險所造成,因而具有直接關聯性(或稱特殊危險關係),方足以作為加重處罰之正當性基礎,以符合罪刑相當原則。」因此,100司法官一試第33題(C)錯誤。
另依最高法院99年度台上字第2964號刑事判決:「加重結果犯係指行為人就故意實行之基本犯罪行為,於一般客觀情況下可能預見將發生一定之結果,但因過失而主觀上未預見,致發生該加重之結果而言。亦即,加重結果犯乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為,及客觀上可能預見結果之發生,二者間因有相當因果關係存在,予以加重其刑之法律評價。就基本犯罪而言,為 #故意犯;對加重結果而言,則為 #過失犯。而加重結果犯之成立,不以基本犯罪既遂為必要,如 #基本犯罪未遂,#並設有處罰未遂犯規定,#因而發生加重結果者,#即屬構成。#倘基本犯罪未遂,#亦未有處罰未遂犯之規定時,#雖加重結果已發生,#仍不能成立加重結果犯,此時應視刑法對於該加重結果是否設有處罰過失犯之規定,或有無合於其他犯罪構成要件,而分別論處。」由於普通傷害行為並未處罰未遂犯,故傷害未遂致死的情形,不成立傷害致死罪,107司律一試第6題答案選(C)。
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#刑法司律一試考題分析:EP4
#讀享周易刑事法
【101律師一試刑法第2題】
甲駕車於省公路上,遭騎乘巡邏警用機車之警員A攔下,A以闖紅燈為由正擬開單告發甲違規;甲為免受罰,當場取出5佰元現鈔塞入A上衣口袋,期望因此避開罰單。A以金額過少為由,開口索取1仟元,但遭甲拒絕。A因已收有5佰元之故,遂僅開立事由為「未帶駕照」而罰鍰較輕之違規單交甲簽收。甲於簽收後,憤怒不已,當場撕毀該交通違規單。
承上題,就警員A之刑責,下列敘述,何者錯誤?
(A)甲將5佰元現鈔塞入A上衣口袋之際,A尚無收受賄賂之意;對此階段之行為,A之行為並不構成違背職務收賄罪
(B)A開口索取1仟元,但遭甲拒絕,其要求賄賂之目的並未達成,為刑法所不罰之賄賂未遂行為,不成立犯罪
(C)A開口索取1仟元,雖遭甲拒絕而未達期約,惟生收受5佰元賄賂之犯意並據為己有,其先行之要求行為,應為收受行為所吸收,成立收受賄賂罪
(D)A對於違背職務之行為收受5佰元賄賂,並因而為違背職務之行為,因刑法第122條第2項為第1項之加重規定,應逕按因受賄而違背職務罪處斷
___________________
【答案】(B)
【分析】
本題要注意的是,刑法第121、122條賄賂罪,實務認為是「即成犯」,收賄者一旦有要求行為(行賄者則是行求行為),到達相對人時,其犯行即已既遂,所以不會有「賄賂未遂不罰」的情形!這點很重要,同學們不要被騙喔~~因此,本題(B)錯誤,答案選(B)。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2539號刑事判決
賄賂罪之行為人,屬對立共犯,自行為之過程觀之,具有 #進階性,依行賄之一方言,即先為行求,而後期約,終於交付,但非必然階段分明,亦非必定循序漸進,且不以明示為必要,默示仍受禁止,其間一經對立之公務員一方拒絕,即不能進階,祇能就其低階段行為予以評價。申言之,祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂,單方將其行賄之意思向公務員有所表示,無論係以言語明說,或以動作暗示,或言語、動作兼具而明、暗示,#一經到達相對之公務員,#罪即成立,#為即成犯之一種,#不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否,#而有影響。至於其後若和公務員進而期約,甚或完成交付,則係該高階行為之實行,依各該具體作為評價之,乃不待言。
最高法院99年度台上字第4191號刑事判決
公務員對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益罪,其要求、期約或收受,係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求,乃向相對人索求交付不正利益之單方意思表示,不論明示或暗示、直接或間接,#一經要求,#罪即成立,#更不問相對人允諾與否。
最高法院46年度台上字第812號刑事判決
收受賄賂行為,為賄賂罪之最高階段,依高度行為吸收低度行為之原則,其 #要求賄賂之低度行為,#已為收受賄賂之高度行為所吸收,#應依收受賄賂罪論處,方為適法,原判決竟依刑法第一百二十二條第一項科以低度行為之要求賄賂罪,顯有未合。
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#刑法司律一試考題分析:EP2
#讀享周易刑事法
【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作,甲擔心無法獨自勝任養育責任,便連夜離開醫院。在尋得甲女之前,由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價,依實務見解,下列敘述何者正確?
(A)嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧,並無生命危險,甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
(B)甲離開醫院之行為,成立刑法第293條遺棄罪
(C)醫師與護士對嬰兒並無扶養義務,因此甲離開醫院,即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
(D)除甲之外,因丈夫乙亦有扶養義務,甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
___________________
【答案】(C)
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質,目前實務已定調為「抽象危險犯」,故甲只要離開醫院,該嬰兒之生命即具有抽象危險,甲成立本罪。白話來說,最高法院對於抽象危險犯的認定,只是單純從形式觀察,也就是在危險犯的類型中,如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定,那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然,這樣的見解是否妥當,容有爭議,不過一試就按照實務見解選吧!
此外,醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務?能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒,而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責?從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看,應採否定見解,充其量只是(類似)無因管理而已。
綜上,答案選(C)。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪,構成要件為「對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護,而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」,屬身分犯之一種,所欲保護的法益,係維持生命繼續存在的生存權,而以法令有規範或契約所約明,負擔扶養、保護義務之人,作為犯罪的行為主體;以其所需負責扶養、保護的對象,作為犯罪的客體。又依其法律文字結構(無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞)以觀,可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯,行為人一旦不履行其義務,對於無自救力人之生存,已產生抽象危險現象,罪即成立,不以發生具體危險情形為必要(參照本院八十七年台上字第二三九五號判例)。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂:「事實上尚有他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該條之罪」乙節,乃專指義務人不履行其義務「之際」,「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限(參照上揭八十七年判例),#自反面而言,#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護,#但既不屬義務,#當可隨時、#隨意停止,#則此無自救能力的人,#即頓失必要的依恃,#生存難謂無危險,#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人,其義務基礎仍僅限於法令及契約,應不包括無因管理在內,否則勢將混淆了行為人的義務不履行(含積極的遺棄,和消極的不作為)惡意,與他人無義務、無意願,卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,無論是趨使無自救力之人自行進入,或將之送入,或遺置後不告而別,對於警所等而言,上揭轉手(交付、收受),乃 #暫時性,充其量為 #無因管理,自不能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合,既屬最為基本的法定義務,其順序及責任輕重,當在其他法令(例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務)或契約之上。
(編按:編號為筆者所加)
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪,以負有扶助、養育或保護義務者,對於無自救力之人,不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護,係指義務人不履行其義務,對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言,係抽象危險犯,故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人,不盡其義務時,縱有其他無照護義務之人為之照護,因該 #非出於義務之照護(#類似無因管理)隨時可能停止,對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態,自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
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一、背景
金牛角大學學士班財經法組畢、碩士班民法組畢。歷經兩次落榜覺得世界天崩地裂,經過
轉念後決定先寫論文離開學校並投入職場,後來因為開庭時被對造嗆不是律師憤而重回考
場~欸不是 主要是因為有律師執照在工作上還是有較多選擇,於是再給自己一年的機會
,如果考不上就真的再也不考~
二、成績
*以前成績單真的丟了sorry
一試
綜合法學(一)(刑法...法倫):96
綜合法學(二)(憲法...國私):120
綜合法學(三)(民法...民訴):122
綜合法學(四)(公司...法英):90
總分:428
(司法官錄取標準378/律師錄取標準370)
二試
憲法與行政法:94(51/43)
刑法與刑事訴訟法:113(75/38)
民法與民事訴訟法(一):105(49/55)
民法與民事訴訟法(二):73(45/28)
公司法、保險法與證券交易法:58(33/16/9)
海商法與海洋法:63(20.5/17/10/15.5)
國文:50(25/25)
律師考試分數:556 (律師及格標準485)
司法官考試分數:493 (司法官及格標準490.5)
三、書單
*以下不列學生時代的教科書及讀書會參考資料
1.憲法
歐律師 憲法爭點解讀(推)
植憲解題書
徐偉超 憲法總複習
李澤 憲法總複習(推)
2.行政法
李澤 行政法函授(推)
兆熙 爭點解讀(推)
周董周凌 行政法題型破解
徐偉超 行政法總複習
李澤 行政法總複習(推)
西門慶 公法實務模板
我的公法分數實在太爛,今年分數跟上次落榜那年分數幾乎差不多哈哈哈,所以就不多說
以免誤人子弟~但還是小小推薦李澤總複習,會帶到非常多最新的公法議題及實務見解。
我真的萬分感謝朋友分享李澤的總複習給我。另外如果自認公法爭點不太熟,可以看看上
述爭點解讀做參考。
3.刑法
李允呈 刑法總則、刑法分則
李允呈 刑法總則解題趣、刑法分則解題趣
周易的司律二試解題書(推)
旭律師 刑法爭點解讀(推)
周易 刑法文章解密(推)
周易 刑法實務模板
連芯 刑法總複習(推)
4.刑訴
伊谷 刑訴函授(推)
Jango 刑事訴訟法題型破解(推)
言頁 刑訴實務模板
言頁 刑訴總複習
李允呈的書實在太厚,看得有點痛苦,各位斟酌。周易的二試解題書,重要的考點都有帶
到,蠻推薦的,不過自認對刑法爭點還有很多不足,於是又再購入旭律師的爭點解讀,這
本真的是拯救刑法一直不上不下的我。另外考量刑法也蠻愛考文章的,所以也購入周易的
刑法文章解密,雖然收錄文章很多看起來很可怕,但這邊已經有強者整理好所有重要的文
章,我就當做這本看完就已經準備完所有刑法文章(刑法學者表示:是在哈囉?)
此外,也非常推薦連芯老師的總複習,會補充大量的最新文章和實務見解,重點是老師又
美又好笑,不看可惜,而且在接近考試時常常覺得自己廢爆而想放棄,我都會用連芯老師
的騙子理論說服自己撐下去!
在這邊順便勉勵大家,即便寫到一半發現寫錯,也不要放棄!我看到刑法題目想說「乾這
也太簡單了吧!」就這樣毫不猶豫寫下去,振筆疾書之際發現事情越想越不對勁....但頭
洗下去了就只能勉強寫完,沒想到還能拿到75分......
刑訴的部分我無語問蒼天啊~~~我對不起伊谷老師,老師真的教很好~Jango 學弟的解
題書我也覺得很棒
5.民法
張台大 民法債編(上)(下)
李淑明 債編總論
李致斐 民法物權編體系重點整理
徐慧怡老師 身分法上課講義+筆記
林政豪 這是一本債編解題書
張璐 債編題型破解(推爆)
唐浩 物權編題型破解(推)
大邁 雷霸龍 身分法題型破解
賴川 民法實務模板(推)
賴川 財產法總複習(推爆)
民法的打底資料我列很少,身分法我甚至沒有一本參考書,只能勉強寫我後期唯一會翻的
資料,但我準備研究所的時候讀過很多讀書會補充的資料,身分法我也很認真的上過徐慧
怡老師和戴瑀如老師的課,只能說民法不是一蹴可幾的科目啊!
不過考試還是有辦法可以有技巧的拿到高分,在此我要鄭重推薦賴川aka 民法小王子的總
複習講義和張璐aka 民法大王子的債編解題書(大小王子沒有優劣之分,都是強到爆炸的
王子)
賴川老師的總複習講義是我看過有史以來最好用的講義,依照老師的叮嚀該背的話就背下
來,真的不會吃虧(順帶一提,老師的實務模板和總複習內容是差不多的,擇一購買即可
,想省錢的話,賴川老師的財產法爭點地圖內容也是差不多的)
另外,張璐老師的債編解題書也是我看過有史以來最棒的解題書,雖然有些人說看不下去
,但只要撐過去真的可以收穫很多,而且張璐的三段論法真的寫超好,完全是教授會愛的
那種,想要拯救民法解題,就認真把張璐的寫作模式學起來吧~
6.民訴
吳從周老師上課筆記
喬律師民事訴訟法(上)(下)
喬律師的民事訴訟法解題書
薏偉 這是一本民事訴訟法解題書 進階篇(推)
薏偉 民事訴訟法文章速覽(推)
蘇試 80/20法則-民事訴訟法(推)
武律師 家事事件法爭點解讀(推)
李甦 實務模板
李甦 民事訴訟法總複習(推)
我以吳從周老師的上課筆記為基底,搭配傳說中薏偉神書及蘇試大補帖補充邱、姜派見解
,有沒看過的概念就翻喬律師參考。此外,不得不說,我看到前篇有人分享說李甦老師是
未來人,我真的深有同感!老師在講反對抵銷的時候,我還想說這什麼鬼怎麼可能會考?
但還是有稍微翻過幾次~而我看到民訴題目時,真的是從原本的吃驚錯愕,轉瞬為內心的
狂喜呀!關於民訴未來人的部分,我想之後李甦老師會再專門做視頻為大家講解的(?)
順帶一提,武律師的家事法真的很棒!可惜我第一題花太多時間而來不及寫家事法,分數
慘不忍睹QQ
7.商法
董謙 公司法函授
齊軒 公司法題型破解
陳楓 公司法總複習(推)
張心悌老師 證交法上課講義+筆記
黃程國 證券交易法題型破解(推)
陳楓 證交法總複習(推)
廖毅 保險法函授
葉啟洲老師上課筆記
海青 溫拿 保險法題型破解(推)
文章必考焦點商事法
我以前一直都搞不太懂公司法,體系和爭點都是硬背起來的,但陳楓老師的總複習真的讚
豹!用淺顯易懂的方法解說各個公司證交的體系及重要爭點,上完我整個功力大增!
有關商法全科,請金牛角學弟妹們務必去聽老師的課,老師們都教得很好啊~另外也大推
以上提到的解題書。又眾所皆知商法文章很重要,所以我考前又緊急找了一本看得順眼的
文章整理書做補充。
8.海海法
讀家海商法、海洋法函授(不推)
辛律師 海商法爭點解讀(推)
晴天 麥曲 海洋海商法題型破解
在400分制度下我真的覺得選考不用太認真,選考科目大推好準備的海海法(只要你相信
海海,海海就會幫助你),我真的沒花太多時間準備,也剛好我選的函授金架母湯,所以
我看沒多久就丟一邊。如果要準備的話真心推薦海商法看辛律師即可,海洋法我則是考前
熟悉法條位置,考場上用最後力氣狂抄法條,邊抄邊想著他x的老娘等等就解脫了啊啊啊
!(然後左撇子我手就痛了兩個禮拜)
四、讀書方法
這部分真的很見仁見智,像有些人可以書翻兩三遍就記起來,但我金魚腦就是沒辦法,所
以我從準備研究所開始就準備全科筆記,在解題書、總複習或其他參考資料中得到的新知
就用便條補充在法典上,想說我只要把筆記背起來應該就ok了~但殊不知因為我有完美筆
記強迫症,導致我唸書的速度變非常慢~而在這資訊爆炸的時代,我覺得加快自己的吸收
速度是非常重要的事。雖然大家都說考試是比誰忘的少,但前提是你原本記的東西跟別人
一樣或更多,這樣才有辦法贏過別人。
在我落榜兩次以後,我非常認真思考應該如何改進自己的讀書深廣度及彌補自己的不足,
後來我從自己之前考最爛的科目開始唸起,並發展出以下方法,供大家參考:
1.計算紙讀書法
開始用這個方法時並沒有想太多,但考完後發現這招我好像從國小就開始用了>__<也就是
只要看到教科書、參考書或是解題書上的重點或好用的帥話,我覺得容易會忘記的,我都
會簡單記在計算紙上,因為是計算紙所以不管字多醜都沒關係。接近考試時不管我是在吃
飯、坐車、還是上廁所,我都是隨手就抓幾張計算紙帶著看,每張計算紙我絕對都看過幾
十遍以上(後來想想這吸收日月精華的計算紙似乎有點胎哥,疫情結束前不建議學習)
2.打字紀錄法
有些資訊量太龐大的參考書,用手寫筆記實在太浪費時間,我就會打字擷取重點,每本書
的重點都控制在十頁以內,每一頁我也是事後都會看幾十遍以上。
3.土法煉鋼法
像是總複習講義這種東西,因為準備當時已經離考試時間非常接近,這時候真的不要再做
自己的手寫或打字筆記了,就是他x的狂看就對了!不要說自己沒時間看,所有人都馬沒
時間,但時間就是硬擠出來的,所有我覺得值得看的總複習講義當中我劃過的重點,我都
至少看過五遍以上。
而我在此必須推薦讀家總複習,裝訂及印刷相較其他補習班更優,增加我這個龜毛人翻它
的意願,重點是雙師資價錢又超佛!可以讓苦悶的考生自行選擇適合自己的老師及課程,
我真的要感動哭啊(這不是葉配,但可以找我葉配喔>__<)唯一要說缺點大概就是一些小
科我覺得不太行啦(這樣應該就接不到葉配了了哈哈哈
除了讀書以外,我覺得練習寫題目控制時間也很重要,這部分就是我沒做到的地方,導致
我很多科第二題都沒寫完,覺得有些遺憾啊
五、落榜心情調適
1.悲痛期
遙記我上次落榜是2017年,放榜當天我在投保中心打工,得知我差2.5分落榜後我直接走
出中心門外痛哭,主管樹哥還特地來安慰我,讓我隔天不用上班,我從擁擠的文湖線轉到
熱鬧的板南線,一路上我完全不顧他人的眼光,就這樣一路哭到回家哭到睡著,所以我完
全理解落榜是什麼心情。
建議這段時間多跟朋友聊天,做自己開心的事情,或是轉換環境,寫下自己的心情,盡量
不要長期處於悲痛的情緒。如果真的想要聊聊,歡迎來信[email protected] 雙魚座我
是很好的傾聽者~
2.自省期
悲痛過後終究要面對現實,如果想要重考,必須想清楚自己考試的動機為何,不管是怎樣
的理由都必須強烈到足夠支撐自己走下去,畢竟考試最難的是跟自己戰鬥。假設確定要重
考,最重要的是找出自己的盲點,是自己書讀得不夠還是題目練習不夠等問題,決定重考
以後都要誠實面對自己,並列出解決計畫。
3.讀書期
準備重考的過程中是絕對會懷疑自己的,我相信悲觀是敦促自己的力量,但千萬不要被自
己龐大的壓力給壓垮,我每週至少讓自己休息一晚,不管是出去吃飯還是看電影都可以。
假設遇到撞牆期,可以允許自己休息一天,但隔天還是要逼自己坐回書桌找回看書的心情
,不然很容易一怠惰就是浪費三五天。
六、後記
我覺得考試是很公平也非常不公平的制度,公平點在於你唸進多少東西那就是你的,不管
你是否為本科系、是否為名校畢業或是有無唸研究所,任何人都有機會考上也有可能落榜
;不公平點在於用短短兩天時間評價一個人的所學以及乾他x的400分啦!
當初我決定只要二試有過就要來發心得文,我也不管司法官會不會上,這本來就不是我的
目標,但我一定要儘早告訴大家,不要因為落榜就否定自己,我認為重點在於每個人的能
力與態度,就像我現在擔任企業法務,主管說他當初沒有選擇錄取有律師資格的人而是選
擇我,是因為我的能力以及虛心受教的態度(還是說我一臉奴性?)只要肯努力,任何人
都能走出一片天的~
上次落榜後的隔天,我在我的筆記本寫下「國考就像我人生永遠跨不過的那一頁,我不知
道我能不能跨過去,我的人生好像永遠停滯不前,我真的好累好累...好想哭......我真
的能走出來嗎?」或許這也是大部分落榜者的心情?我可以走出來,我相信大家也可以辦
到的!
最後,謝謝家人、朋友以及男友在這條路上的支持
也謝謝當初那個努力走過來的我
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