🔆「原創條例」第16條第1項第3款之解釋—以奇美勇士舞及傳統服飾於2018/8/1遭原民會所屬舞團於南島民族論壇開幕式未經授權利用為例
「原創條例」第16條第1項規定，具有下列情形之一者，得使用已公開發表之智慧創作：「一、供個人或家庭為非營利之目的使用者。二、為報導、評論、教育或研究之必要使用者。三、為其他正當之目的，以合理方法使用。」；第2項規定：「前項之使用，應註明其出處。但依使用之目的及方法，於智慧創作專用權人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，不在此限。」
這就是目前的主要爭議所在。可以說，這是「原創條例」的「合理使用條款」。既然原民會援引作為攻防重心，我們依照個案來分析，原民會的主張是否成立。
合理使用的判斷標準，不是只考量利用目的，還要考量利用方法。「原創條例」第16條第1項第3款，也就是原民會主張適用的條文，規定：「為其他正當之目的，以合理方法使用者」得使用已公開發表之智慧創作，就說明了除了利用目的要正當，使用方法也要合理。
Q1：利用目的是否正當
原民會主張，活動是為了推廣原住民族文化，強化與南島友邦連結。我們先暫且認為正當好了，先不爭執（雖然也可以爭執啦，但是先跳過一下）。那麼，下一個問題是，使用方法合理嗎？
Q2：使用方法是否「合理」？
這裡出現一個問題，誰來判斷「合理」呢？以什麼標準來判斷是否合理？原民會當然主張合理，部落則認為不合理。
🔸原民會的理由
原民會主張：1.聲明函第1點表示，司儀有宣讀該演出是「奇美部落之傳統年祭文化展演」；2.第2點表示，「編制舞碼時，皆實際赴各部落田野採集，並由部落族人教導舞步之正確性」。
司儀的部分，是原民會對於「原創條例」第16條第1項與第2項關係的錯解。
一個未經權利人授權利用的行為，要先符合第16條第1項的3款情事後，第2項又規定，「前項之使用，應註明其出處」，意思就是，還要註明出處喔！這個順序，不能顛倒回來。
法條的規定是：目的正當&方法合理後，原則還必須註明出處。不是有註明出處，就自動等於目的正當&方法合理。
接下來，縱使該舞團曾經到部落做田野採集（據聞大約20年前）、曾經由族人教授，只是在說明舞團當初如何習得奇美舞蹈、傳統服飾，無法證立2018年8月1日南島民族論壇開幕式的表演行為，是「合理」的。
承上所述，原民會的兩點主張，都無法證明當天表演行為的合理性。應該說，原民會根本沒有具體論述，只是把法條抄一遍，就以非常薄弱的理由代入。
🔸為什麼原民會的使用方法不合理
那麼，原民會當天的表演行為，方法哪裡不合理？至少以下不合理：
一、 穿著奇美部落勇士（Ciopihay）服飾部分：
在「阿美族奇美部落勇士（Ciopihay）服飾」智慧創作說明書中，清楚記載以下內容：
「本標的非普遍之服飾，為專屬於臺灣原住民族阿美族奇美部落/法淖部落男性年齡階層的第二階--Ciopihay 階級（約 17-20 歲），於Ilisin 祭典期間所穿戴之服飾….」
「Ciopihay 服飾目前只在部落歲時祭儀（如捕魚祭、年祭）中才能正式穿戴，在地方聯合豐年祭或其他文化展演場合，由部落主體為代表之團隊，以表現 Ciopihay 階級之專屬舞蹈和歌謠時，會穿著整套服飾⋯」
「有關 Ciopihay 服飾之習俗與禁忌，除頭飾女性不得碰觸、配戴之外，此服飾只適合在嚴肅之部落歲時祭儀（如年祭）中穿戴，或部分以部落族人為主體對外展演時穿戴，不適合在其他場合中出現。」
原民會所屬舞團，在一個非以奇美部落族人為主體性、非嚴肅之部落歲時祭儀之對外展演中，由非屬於奇美部落Ciopihay階級之舞者穿著展演，嚴重違反部落習俗與禁忌，破壞部落傳統組織，損害部落尊嚴，該行為難認「合理」。
二、 表演奇美部落勇士舞部分：
在「Pawali─Ciopihay 舞蹈、歌曲」智慧創作說明書中，記載以下內容：
「關於禁忌的部分，Pawali 之歌謠領唱僅限奇美部落第三階級以上之男性，舞蹈僅限奇美部落第二階級 Ciopihay，只適合在嚴肅的部落歲時祭儀（如 Ilisin 年祭）中表現，或以奇美部落為主體之對外展演，不宜在其他場合及未經奇美部落授權同意下，任意進行去脈絡化之展演。若非年祭期間或其他不適當的時機展演Pawali-Ciopihay 勇士舞，則一是對祖先不敬，其二可能對當年的農作物收穫造成歉收影響。」
原民會所屬舞團，在一個非以奇美部落為主體、非嚴肅之部落歲時祭儀之對外展演中，由非奇美部落第三階級以上之男性領唱、非奇美部落第二階級 Ciopihay舞蹈，進行去脈絡化之展演，嚴重違反部落禁忌，破壞部落傳統組織，損害部落尊嚴，該行為難認「合理」。
綜上所述，2018年8月1日當天的表演行為，方法並不合理。這個判准，源於奇美部落長久以來的文化實踐、傳統組織、傳統慣習與習慣法。這些慣習與習慣法，構成奇美部落傳統文化中的核心部分，也是奇美部落積極申請智慧創作專用權所欲維護者。
三、 衡平考量
下一個評估是，這個未經授權使用行為所獲得之公益性，是否大於對奇美部落造成之損害？簡單講，原民會必須證立，Z大於B。這個證立，原民會做不出來。
為什麼？因為說到底，原民會根本沒有「一定」要表演具有高度禁忌的奇美勇士舞，還要穿著也被嚴格限制的Ciopihay階層服飾的理由。
原民會有其他太多選擇，大可以選擇一個沒有禁忌性、甚至本質上就是娛賓或歡樂娛樂性的舞蹈來表演。其他阿美族或其他族群部落的舞蹈，難道就不具有代表性？沒有文化內涵嗎？沒有跳奇美勇士舞、不穿奇美Ciopihay階層的衣服，就不能辦一個好的開幕式表演，來跟南島國家交流、推廣台灣原住民文化嗎？
但是，這個其實有一大堆替代方案的表演行為，卻嚴重侵害了奇美傳統組織及文化中的核心內容。奇美部落已經透過申請智慧創作、仔細地在申請內容中，說明使用規範等方式，積極、也誠懇地對外宣告，這就是我們傳統組織跟文化中的核心部分，這就是我們最要維護的文化內容，請一定不要傷害它。
對原民會來講，還有更多其他選擇，這個Z，沒有必要性，也沒有急迫性。但是對於奇美來講，這個B，卻是破壞性地、扭曲性地傷害傳統組織與習慣法，才會引發這麼大的反彈。這個Z，明顯小於B。
假如是如原民會所說，要推廣原住民文化，這樣對於部落核心文化的維護、對於傳統慣習與習慣法的維護，不就是更應該推廣給南島友邦、教育大家的地方嗎？這才是真正需要被推廣的台灣原住民族文化。也可見原民會使用目的是否具有正當性，根本就要打上大問號。
🔺結論
最後，奇美部落在「Pawali─Ciopihay 舞蹈、歌曲」智慧創作申請書中，有以下文字。這樣的殷殷期盼，曾經在今年4月，原民會公告取得專用權時，有實現的希望。卻快速在8月1日世界原住民族日當天，及8月7日原民會半夜發出的新聞稿中，遭到打擊：
「奇美部落因地處偏僻、遺世獨立，且部落目前的階級意識嚴明，尚無文化斷層危機，故部落多數傳統智慧與文化精神尚能完整保存傳承至今。期盼藉由原住民族傳統智慧創作專用權申請，將奇美部落勇士舞的內涵及精髓持續傳承下去。並且由於奇美部落 Ciopihay 年齡階層之服飾、歌謠及舞步，具有極高的特殊性，常常成為外界展演原住民族文化時被模仿、利用的對象之一。外界的展演與挪用，經常未深入了解奇美部落的文化，採取截斷性、去脈絡性，甚至恣意混合其他部落或自創性元素的方式不當利用，對於奇美部落嚴謹之傳統組織、慣習與部落尊嚴，形成嚴重侵害。
期盼未來依據「原住民族傳統智慧創作保護條例」取得法定專用權利，並透過部落之授權同意，以維持部落傳統文化永續發展，降低外界不當模仿、轉化挪用與侵權之行為。」
既然使用方法不合理，利用目的是否具有正當性也存疑，原民會就大大方方面對自己的不法侵權行為吧。對自己實誠，也對部落實誠，好好到部落補做授權程序，好好公開道歉，真的很難嗎？
註：
有網友提問，認為照這樣判斷，那不就根本沒有合理使用的空間？
的確，對於這樣具有高度文化敏感性、習慣法嚴格限制的智慧創作，要未經權利人同意，主張合理使用，本來就要接受嚴格的檢視。尤其是衡平考量。
原民會換個利用標的，情況或許會不同？或許是吧！應該有部落會開心提供原民會使用一個歡樂、娛賓性的歌舞。
另外，我們現在討論的，是在這個個案中，原民會行為是否構成「原創條例」第16條第1項第3款的情事。在其他個案中，是否有可能符合同條項第1、2款情事，或是能被認定符合第3款（目的正當、使用方法合理），都要依據個案判斷。
原住民族傳統智慧創作保護條例爭議 在 原住民族傳統智慧創作保護瞭望台 - Facebook 的必吃
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