【最高法院109年度台上字第4353號判決】介紹
📌爭點：
刑法第286條凌虐兒童罪所稱「凌虐」，其意義為何？其成立加重結果犯之要件為何？
📌判決理由：
按民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要。
又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之殺人罪。
「被告因甲童未依其要求習字，逕自瞌睡、摸魚，又調皮不聽從其處罰甲童半蹲之指令，為處罰、管教及恫嚇甲童，先持衣架毆打甲童之手臂及背部，逼使甲童順從，再用童軍繩將甲童之雙手反綁於背後及雙腳捆綁，並將捆綁甲童手、腳之童軍繩2條連結起來，使甲童無法掙脫，亦無法自行站立，僅能坐躺在浴缸內後，開始在浴缸內注滿水，使甲童僅下巴以上部分露出水面，仰躺浮在水面上後；復於甲童緊張、啜泣並左右扭動其身體掙扎時，以手將甲童頭（臉）部壓入水面下3、4秒，致甲童因此嗆水」、「足認被告確有以強暴、違反人道之方式對甲童施以凌辱虐待之客觀行為及主觀犯意，是被告對甲童施以凌虐之行為，應堪認定」。
📌學說見解：
王皇玉老師指出，凌虐行為本屬傷害行為之一種，但因為過去舊法將刑法第286條著重在「妨害自然發育」的理解，而忽略「凌虐行為」對於生命、身體法益的侵害，因此沒有對於凌虐行為做加重結果犯的規定。就此部分而言，無須再取道刑法第277條加重結果犯的規定，值得贊同。
然而，對於刑法第10條第7項的增訂，王皇玉老師並不完全贊同。尤其立法理由提到：「不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為」，似乎表示，只要是一次性的傷害，仍屬「凌虐」的範疇。但問題是，單純一兩次的毆打行為，或是單純的強暴、脅迫行為，仍不符合「凌虐」的定義，不該當凌辱虐待或不人道對待的意義。是以，要構成凌虐行為，仍須以「凌辱虐待」為思考核心，而非單以強暴、脅迫行為為論斷。
* 以上整理自：王皇玉，2012年至2019年刑法修正之回顧——以2019年修正為重心，月旦法學雜誌第300期，2020年5月，頁153-155。
加重結果犯 預見可能性 在 [問題] 關於加重結果犯的預見可能性- 精華區HolySee 的必吃
※ [本文轉錄自 LAW 看板]
作者: akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡) 看板: LAW
標題: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Sun Mar 26 00:17:28 2006
關於加重結果犯的預見可能性
我看某補習班的參考用書
裡面寫到有三種學說
客觀說：一般人的能力為判斷標準 (黑白書附註內 有說 實務採客觀說)
主觀說：行為人的能力為判斷標準
折衷說：採過失犯
若實務學說上 已經認為它是集合 故意犯 以及 過失犯的特殊型態
（假如這個前提沒錯）
那麼關於加重結果犯的預見可能性
直接就是採用折衷說即可
為何還要主觀說 跟 客觀說呢
這個區分真的有實益嗎
因為過失犯的罪責要素中
除了 責任能力之外
還有 違反客觀注意義務(A) 以及 預見可能性(B)
(PS 黑白書中還提到的 不法意識 與 期待可能性 我這邊不提)
(因為這兩要素 學生認為已經被AB給包含在內了)
在加重結果犯中
因為行為人本身為犯罪時候
就已經沒有所謂的注意義務的討論空間 因為它已經違反
(你有看過飛車行搶的時候 還要注意到被害人有沒有摔倒嗎)
剩下的 預見可能性
本身就是建立於客觀標準之下
詳言之
也就是一般大眾都知道 行為人也要知道
否則 那就是不可抗力
那麼關於主觀說
此說應該無法成立啊
因為此說只要行為人有預見即可
不管一般人有無預見
若如此 一般人都無法預見 那就已經是不可抗力乎
雖然黑白書上寫道：依行為人主觀的認識．．．
但是學生的判讀 其應該也是採折衷說
畢竟其主觀認識 一樣需要有客觀標準之前提存在
(Q 不知道此段論述有誤否)
主張主觀說者
學生好奇的是
其犯罪體系是否建立於古典犯罪體系(客觀不法 主觀罪責)
或是其犯罪體系中(非古典犯罪體系) 沒有過失要素
那麼關於客觀說
實務上採客觀說 不管行為人有無預見
那麼 行為人都沒有預見可能性
還有需要去苛責嗎
(Q 不知道此段推論是否有誤)
學生 真的很想知道 會採取主觀說 或是客觀說 其犯罪體系就係如何
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※ 編輯: akira911 來自: 210.65.18.19 (03/26 00:24)
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標題: Re: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Sun Mar 26 11:13:37 2006
※ 引述《akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡)》之銘言：
: ※ [本文轉錄自 LAW 看板]
: 作者: akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡) 看板: LAW
: 標題: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
: 時間: Sun Mar 26 00:17:28 2006
: 關於加重結果犯的預見可能性
: 我看某補習班的參考用書
: 裡面寫到有三種學說
: 客觀說：一般人的能力為判斷標準 (黑白書附註內 有說 實務採客觀說)
: 主觀說：行為人的能力為判斷標準
: 折衷說：採過失犯
: 若實務學說上 已經認為它是集合 故意犯 以及 過失犯的特殊型態
: （假如這個前提沒錯）
: 那麼關於加重結果犯的預見可能性
: 直接就是採用折衷說即可
: 為何還要主觀說 跟 客觀說呢
: 這個區分真的有實益嗎
是有實益的，但是討論的事不同的事。
所謂過失犯和故意犯有一個決定性的區別，亦即故意犯心理是有東西的，
但是過失沒有，過失完全是屬於對行為人心裡的擬制，
我們不可能在過失犯的時候說行為人心理正在想：「我正在不小心」。
所以，過失犯既然為擬制，擬制的標準就一定是客觀說，這是前提，
所以學說的分類應該是：客觀說的標準為何？這個前提必須建立以後才有討論的餘地。
所以可以想見的，那時候德國把在罪責的預見可能性轉化成預見義務的時候，
基本上是把這兩個當作是同一件事情，而預見義務也是現在俗稱的注意義務。
而後來他們把違反注意義務這件事改造成製造風險，那是之後的事了，先不談。
所以，預見可能性和注意義務是不兩立的，兩邊都擺是有其他原因的。
亦即，當我們擬制行為人思考的時候，沒有意外的話會是從客觀說出發，
而客觀的標準通常是共同主觀，根本沒有完全的自然客觀說，
這去看採客觀說的日本就知道了，台灣討論的客觀說大概是日本六零年代的學說，
早就沒人採了，也不知道為什麼在台灣一直被批評orz。
問題就是，當你採共同主觀的標準會有一個侷限，
就是國家會依照全民主觀劃定一個客觀標準，這個標準蠻容易害死人的，
但是國家是不得不劃定一個界線，這是作為一個國家必須要宣稱的，
(刑法和刑事政策是無法分開的)，
但是明知道國家必須要做這樣的事，刑法學者能做的，就是在這"客觀"標準中，
替犯罪人尋找可能的出路，這就是"注意能力"問題。
關於注意能力，判斷對象是行為人主觀，標準是法官主觀，
這個主觀加上剛剛共同主觀的客觀，才是真正的折衷說。
台灣的學者履次討論折衷說、客觀說、主觀說，
都常不區分判斷對象跟判斷標準的問題，
然後也不去看這些爭議在外國進行的程度，
學說不能只介紹自己留學時代的爭議，這樣台灣如何能進步。
至於新過失犯理論，已經轉化成客觀歸責了，要採的話應該先了解德國的想法，
德國是認為刑法有風險控管的效果，基於此點他們的刑法點定的跟我們大有不同，
尤其在過失犯部份，德國的學說是比較入罪化的(這點就是我自己的想法而已)，
這沒什麼好或不好，這是各國哲學思想的問題吧！
: 因為過失犯的罪責要素中
: 除了 責任能力之外
: 還有 違反客觀注意義務(A) 以及 預見可能性(B)
: (PS 黑白書中還提到的 不法意識 與 期待可能性 我這邊不提)
: (因為這兩要素 學生認為已經被AB給包含在內了)
: 在加重結果犯中
: 因為行為人本身為犯罪時候
: 就已經沒有所謂的注意義務的討論空間 因為它已經違反
: (你有看過飛車行搶的時候 還要注意到被害人有沒有摔倒嗎)
: 剩下的 預見可能性
: 本身就是建立於客觀標準之下
: 詳言之
: 也就是一般大眾都知道 行為人也要知道
: 否則 那就是不可抗力
: 那麼關於主觀說
: 此說應該無法成立啊
: 因為此說只要行為人有預見即可
: 不管一般人有無預見
: 若如此 一般人都無法預見 那就已經是不可抗力乎
: 雖然黑白書上寫道：依行為人主觀的認識．．．
: 但是學生的判讀 其應該也是採折衷說
: 畢竟其主觀認識 一樣需要有客觀標準之前提存在
: (Q 不知道此段論述有誤否)
: 主張主觀說者
: 學生好奇的是
: 其犯罪體系是否建立於古典犯罪體系(客觀不法 主觀罪責)
: 或是其犯罪體系中(非古典犯罪體系) 沒有過失要素
: 那麼關於客觀說
: 實務上採客觀說 不管行為人有無預見
: 那麼 行為人都沒有預見可能性
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標題: Re: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Sun Mar 26 14:16:11 2006
: 推 LeDroit:請教為何「刑法學者能做的...替犯罪人尋找可能的出路」？ 03/26 12:03
: → LeDroit:看得不是很懂...XD 03/26 12:04
這是比較個人的說法啦。當然刑法學者也可順應時勢，加強刑罰的作用，
研究嚇阻的功能，把犯罪人全部幹光光，也不是不行啦，
這完全是個人哲思問題了...
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標題: Re: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Thu Mar 30 01:28:47 2006
學長你好，有些地方不太清楚，想請問一下。
有關於預見可能性的主觀說和客觀說的差異。
就我的了解，所謂的客觀說就是從一般人的觀念下去出發，(也就是PD師所
說的共同主觀)，來判斷行為人於行為的當時有沒有預見的可能，進而決定
行為人是否要負上過失的責任。
(未考慮注意義務，因為我是修黃榮堅老師的課，對通說很不熟:P)
而黃榮堅老師所主張的主觀說，是以行為人的個人能力情況作為衡量預見可
能性的標準。換句話說，就是放到行為人的角度去觀察判斷，行為人行為當
時本身對於法益侵害的發生，是否有預見與回避的可能性，而是定過失的成
立。
但奇怪的是，黃老師自己都說對於一個人的認知狀態，或認知能力的判斷，
現實上還是得根據某一些存在的事實去進行推論的工作。而他在其基礎刑法
學上更進一步的指出，要藉由自然律的知識(人所認知的自然世界的因果律的
穩定性)來決定預見可能性的高低。而其進一步在書上的下一段指出要如何確
定行為人的自然律知識，則是藉由假設"相同條件的人會有相同的自然律知識"
，所以行為人如果與特定人有相同的條件，則特定人所具有的知識，行為人
也應該具備。
意思也就是，在判斷行為人的主觀狀態上，須要把與行為人相同條件的人放在
行為人行為當時的狀況下去思考，相同條件的人對於利益侵害的發生有沒有預
見可能性。如果有，則推論行為人具有預見可能性，也就是過失。
在黃老師的理論來說，雖然他所主張的是主觀說，但他所依據的判斷，並不是
簡單的行為人自己說"我沒有想到會發生這種事。"，並不是單純以行為人的自
己認為，來判斷的。而是再去依據現實上一定的客觀狀況，來決定行為人的認
知狀況。
王皇玉老師說這叫主、客觀理論。
但我不懂的是，如此一來，主觀說和客觀說是不是只是剩下"量"的區別？
也就是客觀理論所考慮的因素，只是一般普通的人，普羅大眾的共同主觀。
而主觀理論的人，所考慮的因素，除了那些大眾的共同主觀之外，還包含了
特定某些人的共同主觀。主觀說只是比客觀說多考慮一些現實上已存在的因
素。
例如，一個駕駛在開車遇到緊急狀況，而不小心撞傷人。而這個駕駛是新手
駕駛員。從客觀說的判斷，以一般人的情況下是可以預見避免這個狀況的，
所以該新手駕駛有過失。但主觀說則會去考慮駕駛員是新手的情況，用其他
新手駕員的狀況去判斷該新手駕駛員遇到緊急狀況能不能預見避免。所以主
觀說判斷的，是新手群的共同主觀，相對於一般人的共同主觀只是多一個考
慮因素。
又該駕駛如果是有安全駕駛的認證(新竹安駕中心專門訓練員XD)，客觀說依
然是一般人的共同主觀，而主觀說則是專門訓練員的共同主觀。多一個駕駛
職業身份上的考慮。
所以，主觀說實際上名為主觀，但是不是只是披著表皮的客觀說呢？
又若客觀說不是像我所以為的只以一般人的共同主觀為判斷標準，也會隨行
為人身份而變化，那主客觀理論真正的區別標準何在呢？
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標題: Re: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Thu Mar 30 10:55:02 2006
刪光光
無論主觀說或客觀說，在故意過失的邏輯必須一貫這是沒有問題的。
然而，假設在故意是以行為人的認知為主(在可以得知的前提之下)，
過失的行為人心理面並沒有東西，這將是最大的問題點。
所以回到老問題上，我仍然認為過失的主客說在通說上沒有區分實益，
今天我們要討論的是行為人的主觀，在這個面向上對象是主觀沒有問題，
現在問題是在判斷的標準，標準是客觀還是主觀的問題。
在這個層面來說，標準在國家操作下一定會是客觀，國家必定有國家的標準，
這個標準當然是客觀(是主觀還得了)。所以只有在另一層面的注意能力問題，
才有討論的實益。在應注意的討論之上，都是國家去擬制說在這個情況，
行為人必須有意思緊張，行為人如果沒有緊張，基本上有可能構成過失。
至於在注意能力，標準是什麼？我們可以說醫生擁有較高的注意能力，
這或許是跟LICENSE有關的認定標準，然而在注意能力較低的情形，
種類會變得繁雜：是天生笨呢，還是教育的疏失呢，而教育不足又是誰的責任等等。
在這樣的情況之下，很難說有一個客觀的標準，前述的注意規則或許有判例的累積，
然而注意能力是很浮動的，所以在認定上或許會委諸一個客觀的東西，
這個客觀的東西叫做法官的主觀...
在這種層面上我才認為有主觀說的存在。否則，說來說去都是客觀說。
刑法上真正的主觀說並非在爭論標準的問題，那是我國偉大的剪貼簿在說的
(請不要剪貼的人自己對號入坐啊...)，
主觀說大部分還是在爭論犯罪的討論是否要把行為人的主觀納入構成要件的判斷，
是在對象的問題關於先後次序以及和行為的歸納有所爭論，
至於標準的話，我實在很難想像有學說在刑法上標準皆使用主觀，
除非法官吃了變身果實，可以變成每個被告然後來實地操練。
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作者: Okawa (Skyline GTR R34) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
時間: Thu Mar 30 20:02:44 2006
一些看法給你參考
※ 引述《pohan88 (~~飛揚~~)》之銘言：
: 意思也就是，在判斷行為人的主觀狀態上，須要把與行為人相同條件的人放在
: 行為人行為當時的狀況下去思考，相同條件的人對於利益侵害的發生有沒有預
: 見可能性。如果有，則推論行為人具有預見可能性，也就是過失。
: 在黃老師的理論來說，雖然他所主張的是主觀說，但他所依據的判斷，並不是
: 簡單的行為人自己說"我沒有想到會發生這種事。"，並不是單純以行為人的自
首先，就是因為「沒想到」，才會成立過失犯。如果是「有想到」，那就是
「已經預見結果之發生」，而會成立故意犯。
因此，就算行為人真的說「我沒想到」，這句話也沒有任何意義，因為重點
不在於「有想到/沒想到」，而在於「想得到/想不到」。
在過失犯的情況，刑法要處罰的不是「沒想到」，而是「想得到卻不去想」
。換成刑法用語，就是「有預見可能性卻仍未預見」。換言之，既然行為人
對於結果有預見可能性，就表示只要行為人事先「注意」、「用心考慮」，
就會預見其行為所造成的結果。刑法要處罰的就是「不注意」（不去想），
而處罰的前提在於「有預見可能性」（只要用心去想就能想到）。
: 己認為，來判斷的。而是再去依據現實上一定的客觀狀況，來決定行為人的認
: 知狀況。
在行為時，行為人的主觀狀態是「沒想到」，結果發生後，行為人已經學到
了「教訓」（經驗），他的腦海中已經多了一個知識：「我當時的行為會導
致結果的發生」。
我們沒有辦法讓行為人的大腦回到行為時的那一瞬間，行為人也不可能自己
說「當時我只要用心去想就會想到」（自白？）。而且，就算行為人真的這
樣說，這句話的真實性也值得懷疑，因為「現在」他已經知道行為與結果之
間的關連，當然會覺得自己「想得到」。
總之，不管是基於哪個理由，想要用「事後的行為人主觀狀態」去推知「行
為時的行為人主觀狀態」，而且那個主觀狀態只是一個「可能性」，這基本
上是不可能的。
所以，想要認定「行為時的行為人主觀狀態」，只能用「行為人主觀以外」
的要素來證明。而且，故意等於「有想到」，可以用客觀事實來證明，但是
過失等於「沒想到，但有想到的可能性」，亦即行為人的主觀上是沒有東西
的，這樣我們要如何用客觀事實來證明？因此，我們只能藉由觀察「行為人
以外的人」，來推斷行為人當時的主觀狀態。
在這個前提之下，就產生了客觀說與主觀說的差異，前者主張以社會上的一
般人為標準，後者主張以「跟行為人具有相同條件之人」為標準。
也就是說，因為以行為人自己為標準是不可行的，所以主觀說也只能以「具有
相同條件之人」為標準。
: 王皇玉老師說這叫主、客觀理論。
: 但我不懂的是，如此一來，主觀說和客觀說是不是只是剩下"量"的區別？
: 也就是客觀理論所考慮的因素，只是一般普通的人，普羅大眾的共同主觀。
: 而主觀理論的人，所考慮的因素，除了那些大眾的共同主觀之外，還包含了
: 特定某些人的共同主觀。主觀說只是比客觀說多考慮一些現實上已存在的因
: 素。
: 例如，一個駕駛在開車遇到緊急狀況，而不小心撞傷人。而這個駕駛是新手
: 駕駛員。從客觀說的判斷，以一般人的情況下是可以預見避免這個狀況的，
: 所以該新手駕駛有過失。但主觀說則會去考慮駕駛員是新手的情況，用其他
: 新手駕員的狀況去判斷該新手駕駛員遇到緊急狀況能不能預見避免。所以主
: 觀說判斷的，是新手群的共同主觀，相對於一般人的共同主觀只是多一個考
: 慮因素。
: 又該駕駛如果是有安全駕駛的認證(新竹安駕中心專門訓練員XD)，客觀說依
: 然是一般人的共同主觀，而主觀說則是專門訓練員的共同主觀。多一個駕駛
: 職業身份上的考慮。
: 所以，主觀說實際上名為主觀，但是不是只是披著表皮的客觀說呢？
: 又若客觀說不是像我所以為的只以一般人的共同主觀為判斷標準，也會隨行
: 為人身份而變化，那主客觀理論真正的區別標準何在呢？
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