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＃刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期（2021.7）

最高法院2021年1月公布刑事裁判813則，本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則，其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題：
　
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，有無適用之餘地？針對此問題，大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解，值得注意。
　
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由？法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責？
　
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定？交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之？
　
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢，雖未參與任何放火構成要件行為之分擔，但對於正犯故意放火當有認識，而仍在場全程陪同，其是否該當放火犯罪之幫助（精神幫助）犯？
　
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人，是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」？其得主張優先受償之利得，除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外，是否及於「為了犯罪」所得之報酬？
　
📌假冒為外國政府或其公務員，是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪？
　
📌櫃買中心的交易分析意見書，其中有關股票交易紀錄之記載，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，是否應認其具有證據能力？
　
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由，為被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」，是否以經判處罪刑確定為要件？
　
📌通訊保障及監察法第15條第1項，定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務，該次實施通訊監察所取得之內容，其證據能力是否因而受影響？
　
　
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授
　
　
■本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2780

【 最高法院109年度台上字第3695號刑事判決 】

⒈
抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基本法第20條第4項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序（憲政秩序）意指，德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國；主權在民及三權分立原則；立法必須受到憲政秩序之約束，行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。該項抵抗權之行使，包含違法的手段，但須在「不法情況極公然」時方可行使，且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法。

⒉
公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性，是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求，欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾，所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段，即令觸犯法律規範，仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內，因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性，來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態，藉此形成公共意見，而擴大、深化民主的實現。

⒊
違法性是從法律觀點所為之反價值判斷，與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性，即認其合法，亦不因其不具政治道德的正當性，而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺，但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則，應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為，僅具違法性之表徵，是否具備實質違法性，取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則，無阻卻違法可能。

⒋
犯罪行為的不法內涵（違法性），是由行為非價（法規範之違反）與結果非價（法益之危害）所組成。依實質違法性觀點，阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優越利益，係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎，在於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎，則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低，行為人不具可非難性。立法者列舉之緊急避難法益，雖僅有上開屬於個人人性尊嚴基礎之個人法益，未包括社會法益、國家法益等整體法益，但社會法益係以社會上不特定人或多數人之生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益，涉及社會不特定人或多數人之安全與福祉，而國家法益係以憲法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法益，乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益，同有受保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言，緊急避難可謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定，並不排斥整體法益的避難適格。

⒌
基於憲法的優越性，法院之裁判應遵循憲法保障基本權利的意旨，並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保全整體法益，犧牲其他法益，而其避難手段涉及基本權利的行使，欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序（包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、民主國原則、共和國原則、民生福利國原則）時，本於法律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民主憲政秩序的重要性，其實質違法性、罪責之認定，應比照個人法益之緊急避難進行利益衡量，於符合存在急迫的危難情況，行為人主觀上具有救助之意思，避難行為係出於不得已（即合於必要性及利益權衡）之要件時，基於有利行為人，而類推適用緊急避難之規定阻卻違法，或於行為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時，類推適用避難過當之規定減免其刑責，以彌補法定阻卻違法、罪責事由之不足。

⒍
如公民不服從行為，本身是言論自由的特殊表達形式，且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序（倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害，則屬抵抗權之行使範疇）時，依上揭說明，法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責。

⒎
事實審法院，對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳為調查。魏揚、陳廷豪、江昺崙、劉敬文、許順治、李冠伶於原審辯稱：其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權，是公民不服從、緊急避難，得阻卻違法。縱認本案不具備行使抵抗權之客觀情狀，亦因其等認為民主機制已經失靈而實行抵抗行為，欠缺不法故意等語（見原判決第19至22頁、第49頁，原審卷(十二)第154頁、第158頁）。原審於判決理由僅謂：我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公民不服從可以合法化，無異對民主多數決之破壞，有害法治。司法必須克制，做為法律執行者，只能依據法律，不能造法（見原判決第43、44頁）。而未詳查上訴人等所為，是否有上開阻卻違法或減免刑責情形，且全未說明其等有無誤認阻卻違法事由之存在（容許錯誤）或誤認阻卻違法事由之前提事實（容許構成要件錯誤），遽行判決。有不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

司法院判決連結🔗
https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,109%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3695%2c20210118%2c1

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周易老師有話說：

近期這則最高法院判決，詳細說明抵抗權、公民不服從的概念，以及人民行使抵抗權時之法律評價，非常值得參考。

此外，對於能主張緊急避難的法益適格，本判決也有詳細說明，似乎不限於個人法益，亦可對整體法益主張。此見解是否會成為最高法院的多數見解，老師認為可以再觀察。

再者，本判決也告訴我們，最高法院承認「有利行為人的類推適用」（當然，罪刑法定原則有沒有適用於阻卻違法事由，這個先決問題必須先討論，但本判決沒有詳論，有點可惜），但這樣的論述，毋寧是值得讚賞的。期待之後最高法院的發展！

昨天，最高法院撤銷 ＃323佔領行政院事件 的有罪判決，發回高等法院審理。
　
就理由的部分，我認為這是一個值得稱許、但不無遺憾的判決。抵抗權的概念，係為了保衛及回復自由民主憲政秩序，憲法上有賦予人民反抗的權利。中國以自身經濟實力干涉、威脅言論自由及他國內政等惡行早已罄竹難書，馬政府當時欲強行通過的海峽兩岸服務貿易協定，有很大的可能會提升台灣對於中國的經貿依賴，威脅台灣的主權。也因此，318運動是公民基於維護自由民主憲政秩序而自發性集體投入、參與的公民不服從行為，運動者自然是行使憲法上賦予人民的抵抗權。最高法院認同上述之法律概念，並因此撤銷二審的有罪判決，這部分我是肯定的。
　
然而遺憾的是，判決理由仍然認為，刑法第153條煽惑他人犯罪合憲。本罪處罰基礎並不明確，且構成要件過於寬鬆，實務上被廣泛運用於街頭抗爭等場合，對於抗爭者對抗公權力所欲建構秩序之舉動，加以嚇阻、懲治，裏頭包含之威權遺緒不言可喻。也因此，我在擔任立法委員的第一個會期，即與周春米 立委委員、范雲 FAN, Yun委員及洪申翰 Sun-Han委員共同提案刪除這條法律，目前仍待委員會排審。
　
323佔領行政院事件，距今已近七年了。
　
當年抗爭的運動者，至今仍因為國家的暴政以及不義的法律訴訟纏身，本案也顯現出在制度上修法的必要性，需要各方一同持續努力！
＃３１８ ＃３２３ ＃公民不服從
資料來源：司法改革基金會https://www.jrf.org.tw/articles/1979

黃榮堅：民主機制失靈 就可行使抵抗權

有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在，公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為，必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說，專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」，因為武力是獨裁者的強項，為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭？黃榮堅也說，不管是獨裁者還是公民運動，都希望吸引人民的支持，獨裁者透過教育、文宣進行洗腦、收編跟分化，公民運動則訴求道德跟理念，對於人民來說，暴力或是非暴力的訴求，哪一個會比較容易被接受？

黃榮堅以《獨裁者的進化》一書為例，認為民主運動一旦變成暴力抗爭，首先激怒跟疏離的便是專制政府裡同情運動的人，而運動的成功與否，也會影響正當性的認定。書中回首1990到2006年間的不服從運動，非暴力有一半以上的成功機率，但若是使用暴力或是槍桿子出政權的運動，成功率僅有25%，黃榮堅認為，非暴力不應該是不服從運動的定義要件，只是在個別情況下使用暴力，可能不符合比例原則。

「當突尼西亞發生公民抵抗運動，埃及總理穆巴拉克就說我們不是突尼西亞，我們是民主國家。當埃及變天，馬來西亞首相也說我們不是埃及，我們是民主國家。」黃榮堅以此反駁行政院長江宜樺所稱，認為抵抗權只有非民主國家才存在。黃榮堅認為，只要民主機制失靈，就有行使抵抗權的正當性。

黃榮堅認為，318佔領行動，具備抵抗情狀與抵抗行為本身的必要性，所以有法律的正當性，可以視為「超法規阻卻違法事由」而排除不法。對於裁判者來說，即使認為客觀上不存在抵抗情狀、或是行為必要性，但在刑法結構的主觀不法要求下，行為人頂多只是誤認，不構成不法故意。過濾後，剩下的罪行也只有過失犯罪，而妨害公務、毀損、侵入住居等罪，在刑法上也沒有處罰過失的規定。

http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/

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林鈺雄：當獨裁即將到來 抵抗才是正義

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，林鈺雄認為，這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例，相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴，甚至有檢察官聲請簡易判決處刑，這是「使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，「這是使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論，首先，阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說，法律中傳統的阻卻違法事由難以適用，例外情況多是以「入罪」為下場；而超法定阻卻違法事由之中，常要求必須獲得被害人之承諾，但在實務上相當困難，像是關廠工人臥軌，還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許，林鈺雄認為不太可能。

也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難，但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難，就很難適用。林鈺雄認為，避難的危難情況認定，應該要以急迫性取代現在性，也要考量超越個人的整體法益。

至於刑法該如何評價公民不服從，林鈺雄認為，以刑法犯罪三步驟來看：第一，構成要件該當性是否具備，林鈺雄認為現在被提出的許多罪行，像是侮辱公署、妨害公務等，其實很難成立。再者，違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分，林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之，林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處，因此未來若要審理相關案件，應該可從緊急避難的審查架構去思考。

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楊雲驊：檢察官是法律的守護者或政府統治權的機關？

「檢察官是法律的守護者？還是政府統治權的機關？」楊雲驊認為，行政與立法兩權已經失靈，如果司法權也失靈，三權分立就面臨全面潰敗。

楊雲驊以法院駁回北檢聲押魏揚的理由為例，指出聲押時間點差很多、證據也難以確認魏揚是323行政院事件的主導者，更直指「應屬檢察官臆測之詞」。

楊雲驊更批評法務部長羅瑩雪，先把相關構成要件（該當性、違法性、有責性）都透過發言定調，等同把檢查事務跟檢查行政攬於自己一個人身上。楊雲驊質疑，這樣的檢察機關到底是國家機關還是法律的守護者？

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