#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視/張天一(中原大學財經法律學系副教授)
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定,首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準,整理實務上紛雜的各種認定模式,再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入,觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯,辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為,吸收資金進行投資之行為,本質上與銀行的存、放款業務較無關聯,尚不應以銀行法之規定處罰之。
✏關鍵詞:吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
✏摘要:
本案被告等四人具有近親關係,家中經營珠寶行,被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行,亦未經主管機關(金管會)許可經營存款業務,故不得經營收受存款業務,亦不得以借款、收受投資等名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定?於學說上向來存有爭議,且法院於個案處理上所採取之判斷標準,亦存有相當之浮動性,如前述案例中,歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大,倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時,將會造成法律適用上之高度不確定性,而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上,較常見之判斷標準有下列數項,概述如下:
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂,同時亦提高第125條之罰則,其原因在於臺灣在1980年代間,由於正值經濟成長期,國民收入增加,雖與今日相比,當時金融機關之存款利率並不算低,但在80年代中期,因經濟成長趨緩,政府多年調降利率,加上當時投資管道較少,開始出現眾多之民間投資業者,以高利率吸引民眾加入,其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期,因銀行法之修正,政府加強查緝地下投資公司,遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴,其中最著名者即為「鴻源案」。
就銀行法第29條之1立法理由觀察,係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制,因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義,大量吸收大眾資金,立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為,當時僅能以違反公司法第15條第3項規定,認相關公司「經營登記範圍以外之業務」,由於處罰過輕,無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益,以及維護經濟金融秩序,故將此等行為擬制為收受存款,故第29條之1所禁止之行為,一般稱之為「準違法收受存款行為」。
換言之,若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為,立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為,由於除有特別規定外,僅銀行得經營收受存款業務,故行為人所為收受款項或吸收資金之行為,即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上,要先釐清該條文之規範目的,因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性,必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當,始進而處理其判斷標準之問題。
就吸收資金之實際案例觀察,大致上可以分成三種型態:其一、行為人以投資等為名目吸收資金,但實際上並無進行任何投資,而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金,但重在吸收會員加入,欲加入者必須於繳交一定費用後,始取得會員資格,而已成為會員者必須再行招募下線會員,方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎,是來自於招募會員,與其所繳交之費用或是有無進行投資無關,此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金,且確實以聚集之資金進行投資,至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構,並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定,支付紅利或報酬給投資者,但其後因為各種因素導致投資成果未如預期,未能繼續依約支付紅利或報酬。
🗒全文請見:對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決,張天一(中原大學財經法律學系副教授),裁判時報第110期
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同時也有2部Youtube影片,追蹤數超過15萬的網紅黃國昌,也在其Youtube影片中提到,1. 前總統馬英九違法洩密案遭起訴,曾委託前大法官提出法律鑑定意見書主張「總統不是公務員」。請問法務部立場,總統是公務員嗎? →《公務員服務法》第13條規定,公務員不得經營商業或投機事業,否則應予撤職。請問法務部,如果總統違反本條規定的法律效果為何? → 《公職人員財產申報法》規定,公職人員負有...
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#裁判時報 第110期(2021,8)
本期公法欄位部分,許育典教授針對司法院就原住民持槍枝狩獵遭違反槍砲彈藥刀械管制條例判刑而引起社會諸多議論的釋憲案,作成之大法官釋字第803號解釋,從原住民族狩獵活動的文化權利究竟是個人權或是集體權等憲法角度深入析論,值得研讀!
民商法欄位部分,林秀雄教授撰文分析法院判決來回更審之民事事件,釐清遺贈與贈與之性質是否相同及得否類推適用撤銷贈與之規定等重要觀念。游進發教授以最高法院最近判決為例從法條邏輯結構出發,闡述責任成立與責任範圍因果關係之內涵。徐婉寧教授以一則網路媒體披露後受矚目與討論之行政法院判決,撰文深入剖析一名臺南地區長者於夜班下班通勤途中前往吃鹹粥當早餐之行為,是否為「日常生活所必需之私人行為」,而符合勞保條例授權訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」規定:勞工上下班途中於適當時間在往返就業場所之應經途中遭遇通勤災害,應視為職業災害之情形?此外,周振鋒教授則撰文分析如何判斷法人股東及其代表人董事利益衝突時,有無公司法第178條規定不得加入表決之情形。
刑法部分,張天一教授則針對最高法院之最新判決,撰文在檢視銀行法第29條之1「準違法收受存款罪」中,有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」要件之認定標準。
在其他欄位,本期月旦時論中吳巡龍檢察官撰寫的「民代收賄『職務上行為』之判斷標準」、黃珮禎法官執筆的「國民法官法模擬法庭觀察筆記」。司律評台欄位中邱忠義法官的「論賄賂罪『對價關係』之判斷基準」、張哲倫律師的「專利貢獻度對損害賠償界定之影響」等,均具有重要實踐意義。此外,「法苑‧法觀」專欄的法律小品,施慶堂檢察官的「民事執行處VS討債公司」、楊智守法官「賠償與量刑的算計」,亦值得本刊讀者品味。
📕本期內容
【裁判時報】
ℹ原住民族狩獵文化權作為文化集體權──評釋字第803號解釋的釋憲同理心/許育典
ℹ論繼承人可否撤銷遺贈──最高法院108年度台上字第48號判決評析/林秀雄
ℹ侵權責任法責任成立與責任範圍之因果關係──最高法院110年度台上字第61號民事判決/游進發
ℹ臺南長者通勤途中吃鹹粥當早餐是日常生活所必需?──高雄高等行政法院106年度簡上字第50號判決/徐婉寧
ℹ法人股東及其代表人董事之競業禁止與利益衝突之判斷──評臺灣高等法院107年度上字第465號民事判決/周振鋒
ℹ對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決/張天一
【月旦時論】
🔸民代收賄「職務上行為」之判斷標準/吳巡龍
🔸國民法官法模擬法庭觀察筆記──從國民法官面之觀察/黃珮禎
【司律評台】
✒論賄賂罪「對價關係」之判斷基準/邱忠義
✒專利貢獻度對損害賠償界定之影響──兼評最高法院106年度台上字第2467號判決/張哲倫
【實務法學】
🔸民事法類
民法第18條之人格權侵害除去請求權,無消滅時效適用(106台上2677)/曾品傑
【法苑、法觀】
◼民事執行處VS討債公司/施慶堂
◼賠償與量刑的算計/楊智守
📕完整介紹:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816
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#商法裁判精選/邵慶平教授 月旦法學雜誌314期(2021.7)
本期商法裁判選錄之範圍為110年1月至2月的最高法院、最高行政法院的判決,由邵慶平老師挑選出公司法判決9則、票據法判決8則及保險法判決1則,摘錄要旨並撰寫簡析,以供讀者參考。以下為本期部分裁判之主要爭點及議題:
🔸【公司法】
📌2018年公司法修法前,對於外國公司設有認許制度,未經認許之公司無自訴權,惟就是否有告訴權則較有爭議。於本期所選裁判中,針對外國公司是否得就其營業秘密直接被害之事實,依營業秘密法相關規定而為告訴的問題,最高法院兼及過去法制的背景及刑事訴訟制度之功能闡釋見解,應值肯定。
📌依公司法第29條第1項規定,股份有限公司經理人之委任、解任及報酬,應經董事會決議行之。於經理人報酬談判、協商過程中,若因程序不備致該經理人受有損害(例如未經董事會決議,負責商談之人即向經理人表示公司已允諾某退休條件,使其陷於錯誤而辦理退休),經理人是否得請求執行談判職務之人與公司負連帶損害賠償責任?
📌公司法第164條規定:「股票由股票持有人以背書轉讓之,受讓人之姓名或名稱記載於股票。」其中「並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票」是否為記名股票轉讓之生效要件?
📌依公司法第213條,公司與董事間訴訟,除法律另有規定外,由監察人代表公司,股東會亦得另選代表公司為訴訟之人,其所謂「公司與董事間訴訟」,是否無論由何人提起,均有該條之適用?其訴之原因事實是否須基於董事資格而發生?同法第212、214條之適用是否應作相同解釋?
🔸【票據法】
📌本票之執票人依票據法第123條規定,聲請法院裁定准予強制執行後,將該本票債權讓與他人者,該他人是否得以原本票裁定為執行名義聲請強制執行?是否亦有票據法第37條第1項之適用,應以背書之連續證明其權利?
📌案件中,A向C女詢問有無資金可以借貸,C女詢問其母B後,B同意借貸,並授權C女處理借款事宜,爾後C女與B洽談,設定最高限額600萬元之抵押權,B則簽發面額350萬元與250萬元之支票兩紙作為借款擔保,交付與C女。爭議在於:系爭支票原為無記名支票,A簽發系爭支票時,B是否即為原始取得票據權利之人?抑或B之女兒C女為原始票據權利人,B係於A無法支付之後,才由其女兒處受讓此一票據權利?是否有票據法委任取款背書相關規定之適用?
🔸【保險法】
📌依保險法第111條第1項規定,受益人經指定後,要保人對其保險利益,除聲明放棄處分權者外,仍得以契約或遺囑處分之。據此,要保人自得變更受益人。若要保人意外陷入昏迷,受法院選定之監護人,以要保人法定代理人之地位,將保險契約之受益人變更為自己,是否係不法侵害原受益人所得請求保險金之權利?
完整內容:#月旦法學雜誌 314期(2021.7),商法裁判精選/邵慶平(臺灣大學法律學院教授)
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1. 前總統馬英九違法洩密案遭起訴,曾委託前大法官提出法律鑑定意見書主張「總統不是公務員」。請問法務部立場,總統是公務員嗎?
→《公務員服務法》第13條規定,公務員不得經營商業或投機事業,否則應予撤職。請問法務部,如果總統違反本條規定的法律效果為何?
→ 《公職人員財產申報法》規定,公職人員負有「財產申報義務」、「財產強制信託義務」,違反規定僅處「6萬以上120萬以下罰鍰」;針對法規「違反申報義務」部分訂有行政罰及刑罰,針對「違反信託義務」卻僅有行政罰。
這種罰責,對於有上百億財產的人根本不痛不癢,法務部同意必須檢討修正嗎?
→《公司法》197條第1項規定,公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時,其董事當然解任。然而,法務部函釋卻指出,總統、部長的持股依法強制信託後,竟然可以繼續擔任董事。法務部為何採取此種立場?
2. 我去年即透過質詢公開檢舉,陳慶男給了許多非法政治獻金,要求監察院調查。今天,監察院初步回應的確違法,然而,卻由於已罹於3年的時效、無法裁罰。現行法這種規範,根本是大開漏洞、必須修正。
此外,我也曾公開檢舉馬英九、吳敦義2012年競選連任時,在高雄造勢活動的錢,也都是陳慶男買單的,根本違法。為何監察院至今未調查?難道是刻意抓小放大?
附註:
2018-12-19 司法及法制委員會:懲治貪官、糾舉弊案 監察院的成績單在哪裏?
https://reurl.cc/rKp8y
2018-12-12 司法及法制委員會:1800萬的戰略顧問酬庸、陳慶男的非法密室關說
https://reurl.cc/mka3G
2018-10-29 司法及法制委員會:護航黑道民代開快車 查處高官舞弊慢吞吞
https://reurl.cc/rKp8y
公司法29條 在 黃偉民易經講堂 Youtube 的最佳解答
Wong Wai Man
《金剛經》中,有所謂破除名相三段論的筆法,常常出現:
佛說般若波羅蜜,即非般若波羅蜜,是名般若波羅蜜。
苦口婆心,告訴眾生,所有萬象,都只是表面名相,解釋空性不二的道理。
一位大陸女人,在香港的法庭偷拍,被揭發檢控,開展了一段騎騎呢呢的新聞,看得香港人如癡如醉。
她在法庭,展開大陸人那「三段辯論術」(葉一知語):
「我鍾意……
「其他人也這樣做……
「中國法律,做法不同……」
意志堅定,旨在告訴世界,任何人都錯,只有「我」沒錯。
這條新聞愚蠢;但寓意深遠,娛樂性豐富。
她的強辭奪理,堅持使用但不標準的英語,名片資料全是虛構,身分撲朔迷離……最頂癮的,她還帶出一位沒有飯盒報酬的茄哩啡艾勤賢資深大律師出場。
其實,整個中共政府,都是用這個模式在國際社會出現,她是大陸這個時代的縮影。
新聞有預示性,大陸這股風氣正向最具殖民色彩的香港法庭猛攻,看我們守得多久。
這條新聞好笑而悲哀,但真正醜陋的新聞人物是馬逢國。
頭髮不多的立法會功能組別議員,強要帶一支20克的髮膠上機,被安檢發現違反條例。
馬逢國撻朵吵鬧,又要找機管局行政總裁,又要見人上司,最後成功將違規的髮膠上機。事件導致該位安檢要提交報告及內部處分。
空勤人員總工會事後強烈譴責,馬逢國挑戰保安專業,置公眾安全不顧。
本來在嘲笑法庭大陸女人騎呢的時候,我們要注意,馬逢國是香港土生土長,香港大學畢業,在立法會代表體育、演藝、文化及出版界功能組別的議員。
這是兩年前梁振英女兒機場行李門的翻版。
何君堯在法庭自拍上傳然後洋洋自得,引來大陸人在法庭拍陪審團和證人的風氣。
律政司司長鄭若驊的僭建,財政司司長陳茂波的劏房屯地,葛珮帆柯創盛的假學歷,周浩鼎與立會調查對象肆意私通……都是任意違法,沒有任何後果。
他們是什麼人?
都是向權力靠攏,變身權貴,再狎弄制度,享受特權的香港人。
他們是香港沉淪的推手。
香港的新聞,愈來愈小家子氣,放眼亞洲,特朗普和金正恩的峰會,即將於兩星期後6月12日舉行。
美朝峰會的消息反覆和混亂,爭天下的人都希望歷史留名,但特朗普以為可以跳過習近平,私下和金正恩就可以解決朝鮮半島的核危機,未免太小看北京了。
金家三代始終是中共飼養的門前惡犬,所以全球制裁半世紀,都奈何不了金家王朝。
金正恩以為將核設施暫時搬遷過邊境,放在大陸境內,就算是解除核武,也未免小看美國的間諜衛星了。
美國仍是當今霸主,如果這樣也能騙過特朗普,國際再無人守秩序了。
特朗普和習近平以為金正恩是個任由中美擺弄的小角色,也未免太小看這個肥仔了。始終是在極權國家,宮廷血泊中走出來的狂人,性格上不是任人指揮的人。
不要對美朝峰會有期望,大國領袖想名留青史,金正恩要生存,文在寅想攞著數,還有一直觀望,在旁冷笑的普京,未急著出場。
不要說朝鮮問題不關俄羅斯的事。
今年是戊戌狗年,斗數十干四化是戊貪陰陽機,天機化忌。聰明人都高估了自己,將別人當成傻瓜。
朝鮮半島的複雜,背後還有中美的貿易戰因素。
中美貿易戰結束了沒有?
劉鶴作為今日的李鴻章,去美國求和,割了什麼地?賠了多少款?
說是貿易戰,只見美國出手,大陸挨打。之前說的「毅然亮劍」,先打大豆、高粱,再打汽車飛機……
但稍稍懲罰高粱入口,大陸養豬業就崩潰了。缺乏飼料,豬肉生產量急跌,價格飆升,豬肉供應便恐慌了。所以,打什麼貿易戰?
說將增買2,000億的美國貨,但買些什麼,沒有詳細的內容。中興的命運,又有否轉機?貿易戰是否結束,是否達成什麼共識?一概含含糊糊,不清不楚。
中美的貿易戰,是不會完結的,國際社會,開始意識到,今日中共對文明世界的危害。中共進入世界,就像那位走入法庭偷拍的大陸女人一樣。
這是一個困局。
周易第四十七卦,澤水困卦。
困,有物質上的困乏,也有精神上的困頓。
困卦六支爻,三陽三陰,陽爻是在表面資源豐厚下的困,九二是困於酒食,九四是困於金車,九五是困於赤紱(皇帝的官服);三支陰爻,初六是困於株木(枯死的樹頭),六三是困於蒺藜(有刺的荊棘),上六是困於葛藟(藤蔓纏繞)。
其中,六三爻的困,最為凶險:
困於石,據于蒺藜。入其宮,不見其妻,凶。
爻辭說,前面有巨石擋路,挨著的是有刺的荊棘,返回家中,妻子都見不到,凶。
人不可能無困,也不能什麼都不倚靠,但困的是自招的,還只是為勢所逼?倚靠的對象,又是否恰當?
孔子在繫傳中,對這支爻的批評:
非所困而困焉,名必辱:
在不應該受困的地方困住了,天地這麼大,為什麼困在這裡?身敗名裂是必然的了。
非所據而據焉,身必危:
人在困的時候,急于脫困,往往倚靠不恰當的權勢,上了賊車,一定有性命之憂。
既辱且危,死期將至,妻其可得見邪:
孔子認為,人生不可能無困,也不可無據。但要視乎所困所據是否恰當合宜,是否合乎自然的宇宙規律。
六三的困,是自己製造出來的,也即我們說的,自作孽,不可活。
回到主場,自己的根據地,最親的人,最支持自己的人,都離開,象徵眾叛親離了。
我們還記得,有位香港的前局長,何志平,被困於紐約監獄,三次申請保釋,庭上一個朋友、病人、學生、舊同事,家人都沒有,就是這支爻辭說的啊。
#貿易戰 #劉鶴 #李鴻章 #法庭偷拍
2018年5月29日星期二下午5:00
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