關於 一般性羈押預防性羈押 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

鄭惠中巴掌案

我想 很多人都討厭他
但法律的可貴在於 必須得撇開情緒

一、刑法部分
(一)涉及的妨害公務(最重3年以下)或暴行侮辱罪(最重1年以下)、普通傷害罪(最重3年以下)，如果都成立犯罪，一巴掌，當然是行為單數，侵害不同法益，想像競合，從一重罪處理。

(二)有趣的是，妨害公務罪會成立嗎？
如果是我寫的狀紙，我會抗辯兩件事：
1.客觀構成要件不該當，原因在於宣導政令、政策時或許可以認為是執行公務，但不能說從整個宴會從頭到尾的每個細節、每個動作，都是在執行公務的範圍內。打巴掌時，既然是在敬酒，單獨看這個動作，不能解釋成當下正在執行公務，只是單純應酬的範圍。
2.主觀構成要件不該當，原因簡單，當時在敬酒，一般人在這個狀態下，怎麼會認知到是在執行公務？因此，主觀上，不具備故意。

(三)檢方怎麼認定？
當然有可能跟我講的不一樣，理由在於檢方有政治或其他干擾，尤其偵查中的緩起訴處分，是有可能讓灰色地帶的行為，形成表面上是有罪的，因為當事人不願意把時間、勞力、金錢一直浪費在訴訟程序，所以妥協接受緩起訴處分。

二、刑訴部分
(一)沒有提出告訴，能發動偵查嗎？
除了妨害公務罪，其他都是告訴乃論之罪，沒有提出告訴，能發動偵查嗎？當然可以，告訴乃論之罪，只不過是限制檢方起訴程序，但起訴之前，進行偵查的發動條件是刑訴法第228條，只要偵查機關認為有犯罪嫌疑即可。而且經過解釋後是主觀上認為有犯罪嫌疑即可。
只是日後在6個月告訴期間內，如果沒有合法告訴，檢方起訴告訴乃論之罪，會面臨起訴程序不合法的問題。

(二)限制住居合法？
1.完全沒有爭議的要件
限制住居的前提當然是「具有羈押的原因，但沒有羈押的必要性」(一般性羈押)或「特定之罪有再犯之虞」(預防性羈押)

2.有爭議的在於，本案的事實是否符合上述要件？
(1)預防性羈押先排除
三個涉及的罪名都與預防性羈押規定的罪名無關。
(2)逃亡之虞
客觀上我個人認為應該沒有。理由在於，涉及的都是非重罪，即使起訴後，都被有罪判決確定，想像競合後從一重處斷，頂多6個月以下有期徒刑，還能易科罰金、易服社會勞動(只是依鄭惠中個人身體狀況可能無法)，沒有人會為了這樣的法律效果，賣掉7千萬的豪宅而逃亡。況且，依鄭惠中個人身體狀況，不僅行動不便，應該也是藥不離身，逃亡有一定的困難。

(3)滅證串供
全程都被拍了下來，完全沒這問題。
(4)重罪條款
也不是。
3.小結：
當然不合法。但為何這麼做，我剛講過，檢方會遇到政治或其他，例如自己的因素干擾。鄭不服當然可以走416準抗告

(三)立法上的探討
目前立法上，檢方在偵查中能有具保、責付、限制住居的權限。但理論上，應該修法剝奪檢方這樣的權限，學者已經講很久了。實務操作上，檢方在不具備羈押的原因前提下，濫用這樣的權限，雖然不算是普遍(？)，但偶爾還是會看到，至於懲處部分，就要看得不得上級歡心(這是實話)。

你頭痛的證據相關救濟在思法人這裡
講義也在這裡
https://goo.gl/46xPzo

＃其實我也想賞鄭一巴掌
＃思法人實例進階班第一堂課就是跟本案有關剛好複習
＃全部的第一回刑法刑訴考卷都改完

廚師當街將取締交通違規的警察砍成重傷，新北地院法官卻在檢察官第一次聲請羈押時交保釋放砍人的廚師，引爆社會大眾對於法官的憤怒。連新北地檢署檢察長也公開批評「法官無感」，質問法官「今天警察出事法官卻不支持警察，往後要警察如何支持你？」
作為關心司法公信力與警察安危的學者，認為近年來羈押問題一直造成院檢對立，引發大眾對於法院的憤怒，甚至導致警察必須勞師動眾包圍法院，解決之道與其建議法官裁量之前要看新聞，避免像流浪狗小白搞垮國防部一樣讓司法被搞垮，或是以輿論逼迫法官放寬羈押要件的審查，不如建請立法委員在刑事訴訟法裡除了已有的「一般性羈押」以及「預防性羈押」之外增訂「防衛性羈押」，要件可訂為「被告經法官訊問後，認為被告罪行重大，其犯行有激怒大眾，動搖司法公信力之虞者，得羈押之。」
對比其他兩種羈押制度，在這個「防衛性羈押」制度裡，被告是否犯罪嫌疑重大不重要，只要被警察逮捕了，檢察官聲請羈押了，就自動推定犯罪嫌疑重大。至於「罪行重大」如何判定，解釋上可參考下一個要件「激怒大眾，動搖司法公信力之虞」，殺警、虐貓與淫蟲都有可能該當，因為誰也無法預測大眾會在何種犯罪類型上被激怒，立法方式千萬不能像「預防性羈押」一樣有所限制。「羈押必要性」這個要件可以省去，反正羈押未來可以折抵刑期，如果被告之後居然被判無罪的話，刑事補償國家會賠，大家都繳稅了。「法官訊問」這個程序要件得留著，除了滿足當初大法官釋字三九二號解釋，重點在於，如果不做這樣，輿論不會把功勞算在法官身上，無助於提升司法公信力。
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不得交保、一次羈押多重滿足？
進一步地，「防衛性羈押」制度中被告不得交保，允許被告交保會讓輿論升溫，質疑警察的命只值三十萬，違反本條的立法目的。此外，由於被告已引發眾怒，在看守所裡不會被民眾毆打，對被告而言反而比較安全，會不會被其他被告教訓就再說。本條雖不允許被告交保停止羈押，但可考慮設置撤銷羈押制度。倘若輿論已經遺忘這個案件， 羈押原因消滅，被告之羈押就可以可撤銷。本條立法說明可加註「防衛性羈押」概念來自於「防衛性醫療」。「防衛性醫療」幫助醫生避免醫療糾紛，「防衛性羈押」幫助法官避免被叫恐龍，衍生的社會成本大家一起承擔。
至於「防衛性羈押」是否違憲，包括是否違反無罪推定原則，違反比例原則，不當地在定罪之前限制被告人身自由，我想大法官應該會審度時勢，不會讓自己淪為恐龍。畢竟當年大法官也曾審度時勢，做出釋字699號解釋，讓酒駕的駕駛人被吊銷其持有各級車類之駕駛執照，三年內不得考領駕照，認為這種做法不會抵觸比例原則，也不會侵害憲法保障之人民行動自由及工作權，不管這是否會讓一個駕駛維生的人難以生存，酒駕者需要被好好得教訓。大法官也曾做出與本案有關之釋字604號解釋， 認為行政機關對於對持續違規停車予多次處罰之規定並不違憲，所以違規停車可以二小時作為單位被連續處罰，不管法理上一行為該怎樣計算，以及在本案中，警察根本可用拖吊的方式排除危險，而不是讓違規停車的人在二十四小時之內吃六張罰單，反正這也不是風險社會的邏輯第一次限制憲法的適用。
從上述說明來看，「防衛性羈押」制度一次滿足多重目的，甚至立刻讓人民對司法改革有感。大眾不再需要爭論自動投案，先前失業與兒子偶而失聯的被告是否有逃亡之虞；大眾也不用再窮究對著媒體下跪道歉說自己失去理智的被告是否會再砍殺其他人。法官未來也不用在法官論壇裡感嘆「 人民可以不理性，但是受過法律教育的圈內人，如果還有知識良知就不能媚俗發言」，與檢察官形成對立，院檢本該合作一起打擊犯罪。當憤怒的大眾立即看到壞人被押，受到嚴刑峻法，甚至被判死刑，司法公信力或許會開始回升。總統不用費心地找懂司法行政的舊官僚當司法正副院長，還被蛋頭學者與居心叵測的司改團體挑惕，在這年代知道怎樣回應輿論氛圍的人才真正適合。

<關於羈押的8件事>

廚師吳志展因為不滿員警一天內開了數張違停罰單，持菜刀砍傷員警，昨日檢察官聲請羈押，但新北地院認為吳志展坦承犯罪、也沒有逃亡之虞，但為確保被告到庭，以30萬具保代替羈押。新北地檢署今天拘提後，再度向法院聲請羈押，剛剛新北地院裁准。那麼，羈押的目的是什麼？有什麼樣的要件？吳志展是否應該羈押？以下是關於羈押的8件事。

一、羈押的目的是什麼？

羈押是為了確保訴訟程序的順利進行，並非對被告或犯罪嫌疑人的處罰。如釋字665號理由書中指出：「羈押作為刑事保全程序時，旨在確保刑事訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。」

二、什麼情況下可以羈押？

羈押規定在刑事訴訟法第101條跟第101-1條，羈押被告之要件有四，必須同時滿足、缺一不可：

(一)犯罪嫌疑重大。
(二)法定羈押事由。
(三)有羈押之必要。
(四)沒有不得羈押情形。

三、什麼是 #犯罪嫌疑重大？
法官形式審查檢察官所提供的資料，判斷被告是否很有可能構成犯罪。

四、#法定羈押事由 有哪些？
現行訴訟法規定的羈押原因有四種，羈押時，法官要說出符合哪個事由：
(一)逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。
(二)有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
(三)重罪：最輕本刑5年以上重罪。
(四)預防性羈押：101-1條規定之罪名，有反覆實施之虞。

其中，(一)(二)(三)規定在101條，稱為一般性羈押。(四)規定在101-1條，稱為預防性羈押。

五、 #有羈押之必要 是什麼意思？
羈押應該符合比例原則，不要以大砲打小鳥。101條一般性羈押的用語是「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」、101-1條預防性羈押則是「有羈押之必要者」。另外，101-2條前段規定，即便犯罪嫌疑重大、有法定羈押事由，但無羈押之必要者，法院得命具保、責付或限制住居。

六、重罪是不是一定可以羈押呢？
如前所述，最輕本刑5年以上重罪，是法定羈押事由之一。但釋字665號解釋認為羈押之目的應以保全刑事追訴、審判或執行程序為限，單以重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，限制被告武器平等與防禦權行使，可能違背比例原則、無罪推定原則。因此，在665號解釋之後，以重罪為原因羈押，仍然要符合（被告犯罪嫌疑重大）and（有相當理由認為有「逃亡」、「湮滅、偽造、變造證據」或「勾串共犯或證人之虞」等要件之一）and（非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行）者，才可以羈押。

換言之，重罪並無法單獨作為羈押原因，但大法官用的字眼是「相當理由」，其要求低於其他法定羈押事由的「有事實足認」。

七、什麼情況下 #不得羈押？

刑事訴訟法第114條規定：在三種情形下，如果被告或犯罪嫌疑人聲請具保以停止羈押，法官不得駁回，也就是只能具保停止羈押，包括：輕罪、懷孕5月或產後2月、生病須保外治療。101-2條後段規定，這三種情況下，除非有不能具保、責付或限制住居之情形，不得羈押。

八、101-1條預防性羈押設定的罪名有沒有包括殺人未遂罪？

沒有，但有包括傷害罪。

參考法條：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSearchNo.aspx…

您覺得砍警案被告，是否應該羈押，符合哪種法定羈押事由呢？

內政委員會/
法務部司長張文政
警政署長王卓鈞 口頭質詢─
▶一般性羈押有相當嚴格的標準，是確定犯罪才能羈押，預防性羈押已經涉及到人身自由，何況都還沒確定犯罪，顯然剝奪憲法保障的人身自由，這已經違反國際人權標準。預防性羈押違反聯合國人權宣言的「無罪推定原則」，一般民主國家不會視之為正當執法手段；她舉例，美國在911之後針對少數恐怖份子嫌疑人或可能對公共安全有重大危害者的羈押，也遭致人權團體的批判，具高度爭議性。痛批法務部長此時針對既非重刑罪、也未危害公共安全的人，動輒以預防性羈押的強制處分來恐嚇，「是在挑釁人民，更違反了世界人權宣言的精神。」為此，要求未來研擬在立院針對刑事訴訟法的相關規定，進行檢討與修法。
▶質詢警政署長王卓鈞，網路上有人說要舉牌慢速過馬路涉及煽惑他人犯罪，那中國觀光客旅行團舉牌慢速過馬路也是煽惑他人犯罪嗎？這是什麼認定標準？警政署的作為已經超乎比例原則。警政署應該多查緝網路詐騙犯罪。