關於 กฎหมายอาญา สรุป ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

ครั้ง หนึ่ง (13 ปีที่แล้ว) เคยสอนอาญา 1 เคยทำสรุปไว้ ครับ

โครงสร้างความรับผิดทางอาญา

โครงสร้างข้อ 1
การกระทำครบองค์ประกอบความผิด
1.มีการกระทำ
2.การกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายนอกของความผิด
3.การกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายในของความผิด
4.ผลของการกระทำสัมพันธ์กับการกระทำ ตามหลักในเรื่อง ความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล
1.มีการกระทำ
การกระทำ หมายถึง การเคลื่อนไหวร่างกายหรือการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย โดยรู้สำนึก กล่าวคือ อยู่ภายใต้บังคับของจิตใจ ซึ่งแยกได้ดังนี้
1.มีความคิดที่จะกระทำ
2.มีการตกลงใจที่จะกระทำตามที่คิดไว้
3.ได้กระทำไปโดยการเคลื่อนไหวหรือไม่เคลื่อนไหวของร่างกาย)ตามที่ตกลงใจอันสืบเนื่องมาจากความผิด
ข้อยกเว้นที่ถือว่าไม่มีการกระทำความผิดอาญา มีดังนี้
1. เด็กทารกไร้เดียงสา
2. คนวิกลจริตหรือคนเมาสุราถึงขนาดไม่รู้สภาพหรือสาระสำคัญในการกระทำของตน
(เป็นการเมาสุราโดยที่ตนเองไม่มีส่วนเกี่ยวข้องเช่น ตั้งใจดื่มเอง แต่อาจจะเป็นการหลอกหรือบังคับให้ดื่มเป็นต้น)
3.คนละเมอ
4.คนเป็นลมบ้าหมู
5.ผู้ที่ร่างกายกระตุกโดยไม่รู้ตัว
6.ผู้ที่ถูกผลัก ถูกชน หรือถูกจับมือให้กระทำขณะเผลอ
7.ผู้ที่ถูกสะกดจิต
8.ผู้ที่ร่างกายเคลื่อนไหวเพราะแรงธรรมชาติ
การกระทำ แยกออก 2 ลักษณะ คือ
1.การกระทำโดยการเคลื่อนไหร่างกาย
2.การกระทำโดยไม่เคลื่อนไหวร่างกาย ซึ่งแยกออกเป็น 2 ประเภท คือ
การกระทำโดยการงดเว้น
การกระทำโดยละเว้น
การกระทำโดยงดเว้น
การกระทำโดยงดเว้น (ม.59 วรรคท้าย) จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ ดังนี้
1.เป็นการไม่กระทำ กล่าว คือ ไม่เคลื่อนไหวร่างกายโดยรู้สำนึก
2.ทั้งที่ผู้กระทำมีหน้าที่ต้องกระทำ คือ
1)หน้าที่ตามกฎหมาย เช่น บิดา มารดา มีหน้าที่ต้องอุปการะเลี้ยงดูบุตร เป็นต้น
2) หน้าที่ตามสัญญา เช่น ผู้ที่มีหน้าที่ปิดกั้นถนนตรงทางรถไฟ ไม่ปิดกั้นถนนเพื่อป้องกันผลไม่ให้เกิดอุบัติเหตุ เป็นต้น
3) หน้าที่เกิดจากการกระทำก่อนๆของตน กรณีที่บุคคลกระทำการให้เกิดสภาพอันตรายขึ้น ต้องมีหน้าที่ป้องกันผลที่จะเกิดจากภยันตรายที่ตนก่อขึ้น แม้ว่าภยันตรายนั้นตนอาจก่อให้เกิดโดยไม่เป้นความผิดเลยก็ตาม เช่น การที่ตนขุดหลุมเพื่อล่าสัตว์โดยเอาไม้ปลายแหลมไว้ก้นหลุม โดยไม่ปิดไว้ว่ามีหลุมทำให้คนตกหลุมได้รับอันตราย เป็นต้น
4) หน้าที่เกิดจากการความสัมพันธ์พิเศษเฉพาะเรื่อง เช่น บิดาไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติหน้าที่ไว้โดยตรง หากตามความเป็นจริงได้ช่วยเหลืออุปการะ เลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์โดยตลอด ก็ถือว่ามีหน้าที่ต้องช่วยเหลือเกื้อกูลกัน
การกระทำโดยละเว้น
การกระทำโดยละเว้น (ม.59 วรรคท้าย) หรือบางทีก็เรียกว่า การไม่กระทำ ได้แก่ การที่จิตใจบังคับไม่ให้ร่างกายเคลื่อนไหว ซึ่งในบางกรณีกฎหมายบัญญัติบังคับให้กระทำหรือกระทำไปอย่างอื่นเสีย ซึ่งเรียกว่า เป็นการละเว้นการกระทำ เช่น “......เจ้าพนักงานไม่กระทำการอย่างใด...” (ม.156) “......เจ้าพนักงานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ...” (ม.157) “....ผู้มีวิชาชีพ....ไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์....” (ม.227)หรือ “....ช่วยได้แต่ไม่ช่วย....” (ม.383)
ความแตกต่างระหว่างการกระทำโดยการงดเว้นกับการกระทำโดยละเว้น
ความแตกต่างอยู่ตรงที่ว่าหน้าที่ของการกระทำโดยการงดเว้นนั้นเป็นหน้าที่โดยเฉพาะที่ต้องทำเพื่อป้องกันผล ส่วนหน้าที่ของการกระทำโดยละเว้นนั้นเป็นหน้าที่ทั่วไปที่จะต้องกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง
ตัวอย่าง เกี่ยวกับการกระทำโดยงดเว้นและการกระทำโดยละเว้น นายหนึ่งจ้างนายสองไปฆ่านายสามโดยให้ฆ่าด้วยวิธีการใดๆก็ได้นายสองตกลง ในระหว่างที่นายนายสองำลังหาโอกาสที่จะฆ่านายสามอยู่นั้น วันหนึ่งนายสองได้เดินผ่านสระน้ำแห่งหนึ่ง นายสองเห็นนายสามมาว่ายน้ำในสระนั้นกำลังจะจมน้ำและนายสามร้องให้คนช่วย นายสองสามารถว่ายน้ำลงไปช่วยนายดำได้แต่นายสองกลับยืนดูเฉยๆริมสระน้ำเพราะต้องการจะให้นายสามตายอยู่แล้ว ต่อมานายสามได้จมน้ำตาย ความรับผิดของนายหนึ่งกับนายสอง มีดังนี้
นายสองมีความผิดฐานการกระทำการโดยละเว้นตามมาตรา 374 ฐานไม่ช่วยผู้ตกอยู่ในภยันตรายเท่านั้น แต่ไม่ผิดฐานฆ่าคนตาย ตามมาตรา 288 (4) เพราะแม้จะมีเจตนาฆ่า แต่ก็ไม่มีการกระทำอันเป็นการฆ่า เนื่องจากการยืนดูเฉยๆไม่ช่วยนายสาม มิใช่ฆ่าโดยการงดเว้น ตาม มาตรา 59 วรรคท้าย เพราะไม่มีหน้าที่โดยเฉพาะเพื่อป้องกนผล คือ ความตายของนายสาม
นายหนึ่งเป็นผู้ใช้ตามมาตรา 84 แต่รับโทษเพียงหนึ่งในสามของโทษ ตามมาตรา 289(4) โดยถือว่าความผิดที่ใช้ (ใช้ไปฆ่านายสาม)ยังมิได้กระทำลง
2.การกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายนอกของความผิด
การกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายนอกของความผิดแยกออกได้ 3 ส่วน คือ
1.ผู้กระทำ
2.การกระทำ
3.วัตถุแห่งการกระทำ
ผู้กระทำ
ผู้กระทำ มีข้อสังเกตความผิดอาญาแต่มาตราจะขึ้นต้นด้วยคำว่า ผู้ใด หรือ ผู้กระทำความผิดอาญา แบ่งออกได้ดังนี้
1.ผู้กระทำความผิดเอง คือ ผู้นั้นได้กระทำความผิดโดยตรง
2.ผู้กระทำความผิดโดยทางอ้อม เช่น ผู้ที่ใช้ ผู้หลอกให้ผู้อื่นกระทำความผิด ผู้ที่บังคับ เป็นต้น
3.ผู้ร่วมกระทำความผิด คือ ผู้ที่เกี่ยวข้องในการกระทำความผิดตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ซึ่งอาจเป็นตัวการ(ม.83) ผู้ใช้ (ม.84)หรือผู้สนับสนุน (ม.86) อย่างใดอย่างหนึ่งก็ได้
การกระทำ
การกระทำนั้นต้องถึงขนาดลงมือ(ตาม ม.80)โดยการกระทำนั้นต้องมีเจตนา แต่อย่างไรก็ตามการกระทำที่ยังไม่ถึงขั้นลงมือ คือ ขั้นตระเตรียมถือว่าไม่เป็นความผิดอาญา ถือว่ายังไม่มีการกระทำ
แต่มีข้อยกเว้นการกระทำที่ถือว่ายังไม่ถึงขั้นลงมีที่มีความผิดอาญา คือ
-การตระเตรียมความผิดบางกรณี เช่น ตระเตรียมที่จะก่อกบฏ ล้มราชบังลังค์ เป็นต้น
-อั้งยี่หรือซ่องโจร
-การใช้ให้กระทำความผิด(ผู้ใช้)
-วิธีการเพื่อความปลอดภัย
-การริบทรัพย์ซึ่งบุคคลมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิด
วัตถุแห่งการกระทำ
วัตถุแห่งการกระทำ คือ สิ่งที่ผู้กระทำมุ่งหมายทำต่อ เช่น ความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา วัตถุแห่งการกระทำ คือ ผู้อื่น ความฐานลักทรัพย์และทำให้เสียทรัพย์ วัตถุแห่งการกระทำ คือ ทรัพย์ของผู้อื่นหรือที่ผู้อื่นเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วย
3.การกระทำนั้นครบองค์ประกอบภายในของความผิด
มาตรา 59 วรรคแรก โดยหลักแล้วองค์ประกอบภายในของความผิดอาญาแต่ละมาตรา คือ เจตนา ประมาท นอกจากนั้นในความผดบางประเภทไม่ต้องการองค์ประกอบภายในเลย เพราะแม้ผู้กระทำจะไม่เจตนาและไม่ประมาทผู้กระทำนั้นก็ต้องรับผิด
ตัวอย่าง
1.การฆ่าคนตาย องค์ประกอบภายในคือ เจตนา ดูมาตรา 288 ประกอบ 59 วรรคแรก
2.การกระทำโดยประมาทให้บุคคลถึงแก่ความตาย องค์ประกอบภายใน คือ ประมาท ดูมาตรา 291
3.ความผิดลหุโทษ ผู้กระทำไม่เจตนาและไม่ประมาทก็เป็นความผิด
การกระทำโดยเจตนา
การกระทำโดยเจตนา แยกออกได้ 2 กรณี
1.เจตนาตามความเป็นจริง(ประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผล)
2.เจตนาโดยผลของกฎหมาย(ไม่ประสงค์ต่อผลและไม่เล็งเห็นผล)
1.เจตนาตามความเป็นจริง
เจตนาตามความเป็นจริง (มาตรา 59 วรรคสองและวรรคสาม)แยกออกได้ 2 ลักษณะ คือ
-ผู้กระทำต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิด (มาตรา 59 วรรค สาม)
-ผู้กระทำจะต้องประสงค์ต่อผลของการกระทำของตนนั้นหรือมิฉะนั้นก็จะต้องเล็งเห็นผลของการกระทำของตน (มาตรา 59 วรรคสอง)
1)ผู้กระทำจะต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิด(มาตรา 59 วรรค สาม) เช่น องค์ประกอบภายนอก ตามมาตรา 288 คือ (1) ผู้ใด (2) ฆ่า (3) ผู้อื่น แล้วมาดูองค์ประกอบภายใน คือ เจตนา (มาตรา 59 วรรคแรก)
ตัวอย่าง หนึ่งเข้าไปล่าสัตว์ในป่ากับสอง หนึ่งเห็นมีการเคลื่อนไหวหลังพุ่มไม้ หนึ่งเข้าใจว่ากวาง จึงใช้ปืนยิงไป ปรากฏว่าความจริงไม่ใช่กวาง แต่เป็นสองซึ่งกำลังก้มเก็บของอยู่ สองถูกกระสุนปืนของหนึ่งตาย หนึ่งไม่ต้องรับผิดฐานฆ่าคนตาย (มาตรา 288) เพราะหนึ่งไม่มี เจตนา ฆ่าสอง เนื่องจากไม่รู้ว่าเป็นการยิงสอง เข้าใจว่าเป็นการยิงสัตว์(กวาง) แต่ถ้าความไม่รู้นั้นเกิดขึ้นเพราะความประมาทของหนึ่ง กล่าวคือ หากเดินเข้าไปดูใกล้ๆหรือหากดูให้ดีก็จะรู้ว่าสิ่งที่อยู่หลังพุ่มไม้เป็นสองไม่ใช่กวางแต่หนึ่งประมาทไม่ดูให้ดี เช่นนี้หนึ่งมีความผิดฐานทำให้คนตายโดยประมาท (มาตรา 291)ตามมาตรา 59 วรรคสี่
หลักของมาตรา 59 วรรคสาม คือ
1.หากผู้กระทำไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดก็ถือว่า ผู้กระทำไม่มีเจตนากระทำความผิดนั้น กล่าวโดยสรุป คือ ไม่รู้ก็ไม่มีเจตนา
2.หากผู้กระทำรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดก็ถือว่า ผู้กระทำไม่มีเจตนากระทำความผิดนั้น กล่าวโดยสรุป คือ รู้เท่าใดก็มีเจตนาเท่านั้น
3.หลักที่ว่า รู้เท่าใดก็มีเจตนาเท่านั้น ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าจะต้อง ไม่เกินความจริงด้วย เช่น หนึ่งต้องการฆ่าสามซึ่งเป็นบิดาหนึ่ง เห็นสองเดินมาในที่มืดคิดว่าเป็นสาม หนึ่งใช้ปืนยิงสองตาย เช่นนี้หนึ่งจะรู้หรือเข้าใจว่ากำลังยิงบิดา ก็ไม่ถือว่าหนึ่งมีเจตนาฆ่าบิดา เพราะความจริงผู้ถูกยิงไม่ใช่บิดาแต่เป็นสอง ซึ่งเป็นคนธรรมดาเท่านั้น
หากข้อเท็จจริงเป็นว่า หนึ่งต้องการฆ่าสามซึ่งเป็นบิดา หนึ่งใช้ปืนยิงไปที่สามซึ่งกำลังเดินมาไม่ถูกแต่ไปถูกสองตาย เช่นนี้ถือว่าหนึ่งมีความผิดฐานฆ่าคนตายธรรมดา ไม่ผิดฐานฆ่าบุพการี เพราะความจริงสองเป็นคนธรรมดามิได้เป็นบิดาของหนึ่ง จึงต้องถือตามความเป็นจริง และมีความผิดฐานพยามฆ่าบุพการีด้วย
2)ผู้กระทำจะต้องประสงค์ต่อผลของการกระทำของตนนั้นหรือมิฉะนั้นก็จะต้องเล็งเห็นผลของการกระทำของตน(มาตรา 59 วรรคสอง)
ประสงค์ต่อผลในทางตำรา เรียกว่า เจตนาโดยตรง ส่วน เล็งเห็นผลนั้น เรียกว่า เจตนาโดยอ้อม
ประสงค์ต่อผล (มาตรา 59 วรรคสอง) หมายความว่า มุ่งหมายจะให้เกิดผลขึ้นหากเกิดผลขึ้นตามที่มุ่งหมายก็เป็นความผิดสำเร็จ หากผลไม่เกิดตามที่มุ่งหมายก็เป็นความผิดฐานพยายาม แล้วแต่กรณี
ความผิดที่ต้องมีผลปรากฏ เช่น ฆ่าตนตาย(มาตรา 288) ประสงค์ต่อผล คือ มุ่งหมายให้ความตายเกิดขึ้น เป็นต้น
ความผิดที่ไม่ต้องการมีผลปรากฏ เช่น แจ้งความเท็จแก่เจ้าพนักงาน(มาตรา 137)ประสงค์ต่อผลคือมุ่งหมายให้เจ้าพนักงานได้ทราบข้อความอันเป็นเท็จที่ตนนำมาแจ้ง ถ้าเจ้าพนักงานได้ทราบข้อความอันเป็นเท็จนั้นแล้ว ก็ถือว่าบรรลุผลเป็นความผิดสำเร็จ
ตัวอย่าง การกระทำประสงค์ต่อผล เช่น หนึ่งต้องการฆ่าสอง จึงเอกปืนจ้องจะยิงสอง แต่ก่อนที่หนึ่งจะลั่นไกปืนสองตกใจตายเสียก่อน เช่นนี้ต้องถือว่าสองตายเพราะการกระทำโดยเจตนาประสงค์ต่อผลของหนึ่ง
ข้อสังเกต ในการพิจารณาเรื่องประสงค์ต่อผลนั้น สำหรับกรณี เจตนาฆ่า หรือเจตนาทำร้าย
ในการพิจารณาเรื่องประสงค์ต่อผลนั้น ปัญหาที่สำคัญที่ต้องพิจารณา คือ ผู้กระทำมีเจตนาฆ่าหรือมีเพียงเจตนาทำร้าย กล่าวคืออีกแง่หนึ่ง คือ ผู้กระทำประสงค์ต่อความตายของผู้ถูกกระทำ หรือประสงค์เพียงให้ผู้ถูกกระทำเกิดภยันตรายแก่กายหรือจิตใจ ซึ่งถือว่าเป็นหลัก กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา มีข้อพิจารณาดังนี้
-พิจารณาจากอาวุธที่ใช้กระทำ
-พิจารณาจากอวัยวะที่ถูกกระทำ
-พิจารณาจากลักษณะบาดแผลที่ถูกกระทำ
-พิจารณาจากพฤติการณ์อื่น
เล็งเห็นผล (มาตรา 59 วรรค 2) คือ ผู้กระทำอาจไม่ประสงค์ต่อผลแต่โดยลักษณะแห่งการกระทำย่อมเล็งเห็นว่า ผลนั้นจะเกิดขึ้นได้ แม้ว่าผลจะไม่เกิดขึ้นจริงๆก็ตาม เช่น การจุดไฟเผาที่นอนในโรงน้ำชา แต่ผู้อื่นช่วยกันดับได้ทัน เป็นการกระทำโดยเล็งเห็นผลได้ว่าไฟที่จุดนั้นจะลุกลามไหม้เตียงนอนและโรงน้ำชาแห่งนั้นได้ หรือยิงปืนเข้าไปในกลุ่มคน ย่อมเล็งเห็นผลได้ว่ากระสุนอาจไปถูกคนใดคนหนึ่งในกลุ่มนั้นได้ เป็นต้น
ตัวอย่างทั่วไปเกี่ยวกับเล็งเห็นผล หนึ่งต้องการฆ่าสองในขณะที่สองยืนติดอยู่กับสาม หนึ่งใช้ปืนลูกซองยิงสองโดยเล็งเห็นผลว่ากระสุนแผ่กระจายอาจไปถูกสามด้วย ถือว่าหนึ่งฆ่าสองโดยประสงค์ต่อผลและฆ่าสามโดนเจตนาเล็งเห็นผล
2.เจตนาโดยผลของกฎหมาย
เจตนาโดยผลของกฎหมาย หมายความว่า ผู้กระทำมิได้มีเจตนาตามความเป็นจริงแก่บุคคลซึ่งได้รับผลร้ายจากการการกระทำนั้น กล่าวคือมิได้ประสงค์ให้เกิดผลแก่บุคคลนั้นแต่กฎหมาย ให้ถือว่า ผู้กระทำได้กระทำโดนเจตนาแก่บุคคลซึ่งได้รับผลร้ายจากการกระทำนั้นเจตนาดังกล่าวเรียกว่าเป็น เจตนาโดยผลของกฎหมาย หรืออีกนัยหนึ่ง คือ เจตนาโอน ซึ่งเจตนาโดยผลของกฎหมายอาญา คือ การกระทำโดยพลาด
การกระทำโดยพลาด มาตรา 60 คือ กรณีที่ผู้กระทำมีเจตนาจะกระทำต่อบุคคลหนึ่ง แต่ผลของการกระทำเกิดแก่อีกบุคคลหนึ่งโดยพลาดไป กฎหมายให้ถือว่าผู้นั้นกระทำโดยเจตนาแก่ผู้ได้รับผลร้ายจากการกระทำนั้น
การกระทำโดยพลาดนั้นต้องมีบุคคลเกี่ยวข้องด้วยกัน 3 ฝ่าย คือ
-ผู้กระทำโดยเจตนา
-ผู้ที่เป็นเป้าหมายของการกระทำ
-ผู้ที่ได้รับผลร้ายจากการกระทำนั้นโดยพลาดไป
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสอง หนึ่งจัดหายาพิษมาผสมลงในขนมที่จะให้สองกิน โดยหนึ่งเก็บเอาขนมผสมยาพิษใส่ไว้ในตู้เก็บของในห้องนอนของหนึ่งอย่างมิดชิด โดยตั้งใจว่าตอนเย็นจึงจะยกเอาขนมผสมยาพิษนั้นไปตั้งไว้ที่โต๊ะอาหารให้สองกิน ปรากฏว่าก่อนจะถึงเวลาเย็น สามบุกเข้าบ้านมาขโมยของในห้องของหนึ่งและพังตู้เก็บของโดยหวังจะพบทรัพย์สิน สามไม่พบทรัพย์สินใดๆของหนึ่ง แต่สามเกิดหิวจึงกินขนมผสมยาพิษนั้นและถึงแความตายในเวลาต่อมา เช่นนี้จะถือว่าหนึ่งฆ่าสามโดยเจตนาตามมาตรา 60 ไม่ได้เพราะการกระทำโดยเจตนาของหนึ่งในตอนแรกนั้นยังไม่ถึงขั้นที่เป็นความผิด
หากหนึ่งกระทำต่อสองถึงขั้นลงมือแล้ว เช่น หนึ่งได้เอาขนมผสมยาพิษไปตั้งที่โต๊ะอาหารของสอง ถือว่าหนึ่งพยายามฆ่าสองแล้ว ถ้าสามมากินขนมนั้นเสียก่อนที่สองจะมากิน ก้ถือเป็นการกระทำโดยพลาดตาม มาตรา 60 หนึ่งฆ่าสามโดยเจตนา
การกระทำโดยสำคัญผิด(มาตรา 62)
การกระทำโดยสำคัญผิดตามมาตรา 62 นี้อาจมีได้ 2 ลักษณะ คือ
1.การสำคัญผิดในตัวบุคคล(มาตรา 61)
2.การสำคัญผิดในข้อเท็จจริง(มาตรา 62)
1.การสำคัญผิดในตัวบุคคล มาตรา 61
การสำคัญผิดในตัวบุคคล ได้แก่ การที่ผู้กระทำเจตนาจะกระทำต่อบุคคลหนึ่ง แต่ได้กระทำอีกบุคคลหนึ่งโดยสำคัญผิด เรียกว่า เป็นการสำคัญผิดตัวหรือเข้าใจผิดเป็นคนละคนไปเลยทีเดียวมิใช่เพียงเข้าใจผิดในฐานะหรือคุณสมบัติของบุคคลเท่านั้น
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการสำคัญผิดในตัวบุคคล
1)การสำคัญผิดในตัวบุคคลนี้ ผู้กระทำไม่ต้องรับผิดฐานพยายามต่อผู้อื่นซึ่งตน
ตั้งใจกระทำต่อ
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสองบิดาตน หนึ่งเห็นสามเดินมาในความมืด หนึ่งใช้ปืนยิงสามตาย เช่นนี้หนึ่งผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา แต่หนึ่งไม่ผิดฐานพยามฆ่าบุพการี(สอง)
2)ในกรณีที่ผลไม่เกิดแก่ผู้รับซึ่งถูกกระทำโดยเจตนาผู้กระทำก็ผิดฐานพยายามตามหลักทั่วไป
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสอง หนึ่งยิงสามโดยคิดว่าเป็นสอง สามถูกยิงบาดเจ็บหรือไม่ถูกยิงเพราะหลบทัน เช่นนี้หนึ่งผิดฐานพยายามฆ่าสาม
3)การสำคัญผิดในตัวบุคคลนี้อาจเป็นการสำคัญผิดในทรัพย์สินของบุคคลก็ได้ ในมาตรา 61 ที่ว่า “เจตนากระทำต่อบุคคลหนึ่ง” นั้นไม่ได้หมายความว่าเจตนากระทำต่อชีวิตร่างของบุคคลเท่านั้นแต่ยังรวมไปถึงสิทธิอื่นๆเช่น สิทธิในทรัพย์สิน
ตัวอย่าง หนึ่งหยิบสร้อยของสองไปจำนำ โดยเข้าใจว่าเป็นสร้อยของสาม ถือว่าหนึ่งมีเจตนาลักสร้อยของสองนั่นเองหรือหนึ่งต้องการบุกรุกบ้านของสามในความมืด หนึ่งเข้าไปบ้านสองโดยเข้าว่าเป็นบ้านของสาม ถือว่าหนึ่งมีเจตนาบุกรุกบ้านสาม
4)การสำคัญผิดในตัวบุคคล ในบางกรณีก็เกี่ยวพันกับการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงตามมาตรา 62
ตัวอย่าง หนึ่งถูกสองข่มเหงอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม หนึ่งบันดาลโทสะจึงไล่ทำร้ายสอง สองวิ่งหนีทัน หนึ่งวิ่งไล่ตามเมื่อหนึ่งพบสามคู่แฝดของสอง หนึ่งเข้าใจว่าเป็นสอง หนึ่งทำร้ายสามบาดเจ็บ เช่นนี้ต้องถือว่าเจตนาทำร้ายสาม เป็นการสำคัญผิดในตัวบุคคลและอ้างบันดาลโทสะโดยสำคัญผิดตามมาตรา 62 วรรคแรก กรณีสำคัญผิดในข้อเท็จจริงว่ามีเหตุลดโทษเพื่อให้ศาลลดโทษก็ได้ กรณีนี้เป็นเรื่องบันดาลโทสะโดยสำคัญผิดในตัวบุคคล
5) เมื่อพิจารณา มาตรา 59 วรรคสาม จะถือว่าผู้กระทำมีเจตนาได้ ผู้กระทำต้อง รู้ ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิด กล่าวคือ รู้เท่าใดมีเจตนาเท่านั้น ด้วยเหตุนี้หากผู้กระทำกำลังกระทำต่อทรัพย์ของบุคคลหนึ่ง แต่กระทำต่อชีวิตหรือร่างกายของอีกบุคคลหนึ่งโดนสำคัญผิด เช่น นี้ไม่ใช่เรื่องสำคัญผิดในตัวบุคคล
ตัวอย่าง หนึ่งตั้งใจยิงสุนัขของสองให้ตาย หนึ่งเห็นมีการเคลื่อนไหวหลังพุ่มไม้คิดว่าเป็นสุนัขของสอง ความจริงกลับเป็นสามนอนเมาคลานไปมา หนึ่งยิงสามตาย เช่นนี้ถือว่าหนึ่งไม่มีเจตนาฆ่าสาม เพราะไม่รู้ว่าเป็นสาม แต่ขณะกระทำหนึ่งรู้ว่าตนเองกระทำต่อทรัพย์ของสอง จึงถือว่าหนึ่งมีเจตนาเท่าที่รู้ หนึ่งผิดฐานพยายามทำให้เสียทรัพย์ของสอง ซึ่งเป็นไปไม่ได้อย่างแน่แท้
6)หากผู้ที่ได้รับผลร้ายจากการกระทำโดนสำคัญผิดเป็นบุคคลที่มีความสัมพันธ์เป็นพิเศษกับผู้กระทำหรือเป็นบุคคลที่มีฐานะพิเศษ เมื่อผู้กระทำไม่รู้ถึงกระทำก็รับผิดเท่ารู้
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสองให้ตาย หนึ่งเห็นสามบิดาของหนึ่งเดินมาในความมืดคิดว่าเป็นสอง หนึ่งยิงสามตาย เช่นนี้หนึ่งผิดฐานฆ่าสามตายในฐานะที่เป็นธรรมดา ไม่ผิดฐานฆ่าบุพการี เพราะไม่รู้ว่ากระทำต่อบุพการี แต่เมื่อรู้ว่ากำลังกระทำต่อคนก็รับผิดเพียงฐานฆ่าคนธรรมดาตามที่รู้หรือเข้าใจ เป็นต้น
สรุป หลักเรื่อง รู้ ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดในเรื่องของการสำคัญผิดในตัวบุคคล ดังนี้
1.จะถือว่าผู้กระทำมีเจตนาได้ ประการแรก ต้องดูว่าผู้กระทำ รู้ ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิด มาตรานั้นๆหรือหากรู้ ประการต่อไป ก็ดูว่า ประสงค์ต่อผล หรือเล็งเห็นผล หรือไม่
2.หากไม่รู้ก็ไม่มีเจตนา
ตัวอย่าง หนึ่งเอาสายสร้อยของสองไปขาย โดยเข้าใจผิดไปว่าเป็นของหนึ่งเอง(ไม่รู้ว่าเป็นทรัพย์ของผู้อื่น)ถือว่าหนึ่งไม่มีเจตนาลักทรัพย์สอง
3.รู้เท่าใดก็มีเจตนาเท่านั้น
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสอง หนึ่งยิงสามบิดาของตนโดยเข้าใจว่าเป็นสอง หนึ่งไม่ผิดฐานฆ่าสามในฐานะบุพการี เพราะไม่รู้ว่ากำลังกระทำต่อบุพการี แต่ผิดฐานฆ่าสามในฐานะบุคคลธรรมดา เพระรู้อยู่แล้วว่ากำลังกระทำต่อสองซึ่งเป็นบุคคลธรรมดา
2.การสำคัญผิดในข้อเท็จจริง มาตรา 62
การนำหลักในเรื่องสำคัญผิดในข้อเท็จจริง มาตรา 62 มาปรับใช้ก็ต่อเมื่อ
1.ผู้กระทำมีเจตนากระทำความผิดฐานนั้นๆแล้ว
2.ผู้กระทำสำคัญผิดในข้อเท็จจริง
3.ความจริง เป็นผลร้ายแต่ความเข้าใจเป็นผลดีหรือเป็นเหตุมากกว่าความจริง
ความสำคัญผิดในข้อเท็จจริง มาตรา 62 แยกออกได้ 3 กรณีดังนี้
1)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้การกระทำนั้นไม่เป็นความผิด
2)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้การกระทำนั้นไม่ต้องรับโทษ
3)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้การกระทำนั้นได้รับโทษน้อยลง
1.สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้การกระทำนั้นไม่เป็นความผิด
สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้การกระทำนั้นไม่เป็นความผิด มีได้หลายกรณี เช่น
1)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามประมวลกฎหมาย
อาญา
2)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามกฎหมายอื่นๆ
1)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามประมวล
กฎหมายอาญา เช่น
(1)ป้องกันโดยสำคัญผิด
(2)แพทย์ทำแท้งให้แก่หญิงมีครรภ์โดยสำคัญผิด
(3)สำคัญผิดว่าผู้เสียหายยินยอม
(1)ป้องกันโดยสำคัญผิด มาตรา 68
ป้องกันโดยสำคัญผิด หมายความว่า ความจริงไม่มีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้เกิดสิทธิการป้องกัน แต่ผู้กระทำสำคัญผิดไปว่ามีข้อเท็จจริงดังกล่าว
ซึ่งบทบัญญัติมาตรา 68 ถือว่าเป็นกฎหมายที่ยกเว้นความผิดให้แก่ผู้กระทำ การกระทำนั้นองค์ประกอบภายนอก ครบองค์ประกอบภายใน ผลสัมพันธ์กับการกระทำ ผู้ที่กระทำการป้องกันก็ไม่มีความผิด เพราะมาตรา 68 ยกเว้นความผิดให้
การป้องกันโดยสำคัญผิดนั้นอาจสำคัญผิดในข้อเท็จจริงในส่วนต่างๆดังนี้
ก.สำคัญผิดในส่วนที่เกี่ยวกับภยันตราย หมายความว่า ความจริงไม่มีภยันตราย แต่มีการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย
ตัวอย่าง หนึ่งไม่รู่ว่าปืนไม่มีลูก หนึ่งต้องการฆ่าสอง หนึ่งเอาปืนทำท่าเล็งจะยิงสอง สองไม่รู้ว่าปืนไม่มีลูก สองหยิบปืนของตนมายิงหนึ่ง สองอ้างป้องกันโดยสำคัญผิดว่ามีภยันตราย ซึ่งความจริงไม่มีแม้จะมีการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกำหมายก็ตาม
ข.สำคัญผิดในส่วนที่เกี่ยวกับการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย หมายความว่า ความจริงไม่มีการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย แต่มีภยันตรายแล้ว
ตัวอย่าง หนึ่งละเมอหยิบปืนที่มีกระสุนบรรจุอยู่เต็มตรงเข้าจะยิงสอง สองไม่รู้ว่าหนึ่งละเมอ สองใช้ปืนยิงหนึ่ง เช่นนี้สองต้องอ้างป้องกันโดยการสำคัญผิด โดยสำคัญผิดว่ามีการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย แม้จะไม่สำคัญในส่วนที่เกี่ยวกับภยันตรายก็ตาม
ค.สำคัญผิดในส่วนภยันตรายและในส่วนที่เกี่ยวกับการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย
ตัวอย่าง หนึ่งหลอกสองว่าสามจะยิงสอง ซึ่งไม่เป็นความจริง สองหลงเชื่อจึงใช้ปืนยิงสามตาย เช่นนี้ สองอ้างป้องกันโดยสำคัญผิดได้เป็นการสำคัญผิดทั้งในส่วนที่เกี่ยวกับภยันตรายและในส่วนที่เกี่ยวกับการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย
ง. สำคัญผิดเกี่ยวกับสัดส่วนของภยันตราย หมายความว่า ความจริงมีภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย แต่ไม่มีการใช้อาวุธร้ายแรง แต่ผู้ป้องกันสำคัญไปว่ามีการใช้อาวุธร้ายแรง
(2) แพทย์ทำแท้งให้แก่หญิงมีครรภ์โดยสำคัญผิด
การทำแท้งของแพทย์ให้แก่หญิง หากเป็นการกระทำเพราะมีเหตุตามที่ระบุไว้ใน มาตรา 305 เช่น หญิงมีครรภ์เนื่องจากถูกข่มขืนแพทย์ไม่มีความผิด
อย่างไรก็ตาม อาจมีกรณีที่แพทย์สำคัญผิดในข้อเท็จจริง เช่น ถูกหญิงหลอกว่ามีครรภ์เพราะถูกข่มขืนซึ่งไม่เป็นความจริง เช่นนี้แพทย์ต้องอ้างสำคัญตามมาตรา 62 วรรคแรก ประกอบ มาตรา 305 เพื่อยกเว้นความผิดตามมาตรา 302
(3) สำคัญว่าผู้เสียหายยินยอม มีข้อพิจารณาดังนี้
ก.การกระทำบางอย่างโดยสภาพจะเป็นความผิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อผู้เสียหายมิได้ยินยอม เช่น การบุกรุก ทำให้เสียทรัพย์ โกงเจ้าหนี้ ลักทรัพย์ เป็นต้น หากผู้เสียหายยินยอมการกระทำย่อมไม่มีความผิด โดยถือว่าขาดองค์ประกอบภายนอกของความผิด
ข.การกระทำบางอย่างครบองค์ประกอบของความผิดทั้งภายนอกและองค์ประกอบภายใน เช่น แพทย์ตัดขาคนไข้เพื่อช่วยชีวิตคนไข้ โดยคนไข้ให้ความยินยอม การกระทำของแพทย์เป็นการ ทำร้ายรับอันตรายสาหัส ตามความหมายมาตรา 297 แล้ว แต่แพทย์ไม่มีความผิดมาตรา 297เพราะความยินยอมของคนไข้ยกเว้นความผิด
2)สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามกฎหมาย
อื่นๆ
สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามกฎหมายอื่นๆ มี
หลายกรณี เช่น
(1) สำคัญผิดในข้อเท็จจริงว่าผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามกฎหมายแพ่ง
ตัวอย่าง จำเลยเข้าใจว่าเสารั้วของโจทยก์ที่ขุดหลุมปักไว้อยู่ในที่ดินของจำเลย จำเลยจึง
ถอนออกโดยเจตนาใช้สิทธิตาม ป.พ.พ. มาตรา 1336,1337 ไม่เป็นความผิด มาตรา 358
ตามประมวลกฎหมายอาญา
(2)สำคัญผิดในข้อเท็จจริงว่าผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือให้อำนาจเจ้าพนักงานที่จะจับกุมบุคคลได้กระทำความผิดโดยมีหมายจับ ซึ่งอาจจับกุมผิดตัวโดยการสำคัญผิดได้ เช่น ตำรวจมีหมายจับสอง แต่จับหนึ่งคู่แฝดของสองมาควบคุมตัวไว้ โดยเข้าใจผิดว่าเป็นสอง เช่นนี้ตำรวจไม่มีความผิด มาตรา 310 โดยอ้างสำคัญผิดมาตรา 62 ประกอบกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาที่กล่าวข้างต้นเพื่อยกเว้นความผิดได้
2.สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำไม่ต้องรับโทษ
เหตุที่ทำให้ผู้กระทำไม่ต้องรับโทษมีหลายกรณี เช่น จำเป็นตามมาตรา 67 การกระทำตามคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของเจ้าพนักงาน ตาม มาตรา 70 การที่สามีภริยากระทำความผิดต่อทรัพย์ เป็นต้น
ตัวอย่าง หนึ่งและสองอยู่กินกันฉันสามีภริยา โดยมิได้จดทะเบียนสมรส หนึ่งสำคัญผิดว่าตนเป็นสามีที่ชอบด้วยกฎหมายของสอง หนึ่งหยิบเอาสายสร้อยของสองไปขาย หนึ่งอ้างมาตรา 71 วรรคแรกประกอบกับมาตรา 62 วรรคแรกเพื่อยกเว้นโทษได้
3.สำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงซึ่งทำให้ผู้กระทำได้รับโทษน้อยลง
เหตุที่ทำให้ผู้กระทำได้รับโทษน้อยลงมีหลายกรณี เช่น การบันดาลโทสะโดยสำคัญผิด หาหรือการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุโดยสำคัญผิด เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามถ้าการสำคัญในข้อเท็จจริงดังกล่าวได้เกิดขึ้นโดยความประมาท ผู้กระทำต้องรับผิดฐานกระทำโดยประมาทในกรณีกฎหมายบัญญัติให้ต้องรับผิดเมื่อได้กระทำโดยประมาท
4. ผลของการกระทำสัมพันธ์กับการกระทำตามหลักใน เรื่อง ความสัมพันธ์ระหว่าง
ผลการกระทำและผล ม.63
ก่อนที่จะพิจารณาในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างผลของการกระทำและผลนั้นการกระทำ
ของการกระทำนั้นครบองค์ประกอบมาแล้ว กล่าวคือ มีเจตนาหรือมิฉะนั้นก็ต้องประมาท เว้นแต่เป็นความผิดโดยเด็ดขาด ซึ่งไม่เจตนาและไม่ประมาทก็เห็นความผิด
หลักในประมวลกฎหมายอาญา ม.63 มีหลักดังนี้คือ
1) หากผลนั้นเป็น “ผลโดยตรง” ผู้กระทำจะต้องบผิดในผลนั้น หากไม่ใช่ “ผลโดยตรง” ก็ไม่
ต้องรับผิด (ผลโดยตรงคือ ผลตามทฤษฎีเงื่อนไข)
2) หากผลนั้นเป็น “ผลโดยตรง” และเป็น “ผลธรรมดา” หากไม่ใช่ผลธรรมดา ก็ไม่ต้องรับ
ผิดในผลนั้น (ผลธรรมดาคือผลามทฤษฎีเหตุที่เหมาะสม)
ผลธรรมดาเช่น ใช้ในกรณีที่ แดงต่อยดำนัยน์ตาบวมช้ำ อีก 3 วัน ต่อมาดำตาบอด การที่แดงต่อดำ แดงผิดตาม ม.295 ส่วนการที่ดำตาบอดเป็นกรณี ม.297 ซึ่งโทษหนักขึ้น จาก ม. 295 แดงผิดตาม ม.297 ซึ่งโทษหนักกว่า ม. 297 ก็ต่อเมื่อการที่ดำตาบอดนั้น เป็น “ผลที่ตามาธรรมดาย่อมเกิดขึ้นได้” จากการที่แดงต่อยดำจนตาบอบช้ำ ซึ่งเมื่อเป็น “ผลธรรมดา” แดงก็ผิด ม.297
3) หากผลนั้นมิได้ทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น แต่เป็นผลที่เกิดจาก “เหตุแทรกแซง” ผู้
กระทำจะต้องรับผิดในผลนั้นก็ต้อเมื่อ เป็น “ผลโดยตรง” ซึ่ง “ผลโดยตรง” นั้นเกิดจาก “เหตุแทรกแซง” ที่วิญญูชน “คาดหมายได้” ก็ไม่ต้องรับผิดในผลนั้น เหตุแทรกแซงที่คาดหมายได้ คือ เหตุตามทฤษฎีที่เหมาะสม
ทฤษฎีเงื่อนไข เป็นหลักสากลอันเป็นที่ยอมรับในทางตำราของไทยและต่างประเทศ
สาระสำคัญของหลักนี้คือ
1)ถ้าไม่กระทำผลก็ไม่เกิด ถือว่าผลเกิดจากการกระทำอันนั้น
2)ในกรณีที่ผลของการกระทำเกิดจากเหตุแทรกแซง
1) ถ้าไม่กระทำผลก็ไม่เกิด ถือว่าผลเกิดจากการกระทำอันนั้น
ตัวอย่าง แดงยิงดำ ดำถูกยิงบาดเจ็บต้องไปรักษาที่โรงพยาบาล ดำทนพิษบาดแผลไม่
ไหว ดำตาย เช่นนี้ถือว่าความตายของดำเป็นผลมาจากการกระทำการฆ่าโดยเจตนาของแดง เพราะหากแดงไม่ยิงดำก็จะไม่ตาย ถือว่าดำตายเพราะถูกแดงยิง แดงมีความผิดตามมาตรา 288
ความตายของดำเป็นผลโดยตรงจากการกระทำของแดงผลโดยตรง คือผลที่สัมพันธ์กับการกระทำตามทฤษฎีเงื่อนไข
(1) แม้จะมีการกระทำอย่างอื่นๆที่ก่อให้เกิดผลนั้นด้วย แต่ถ้าไม่มีการกระทำอัน
นั้นแล้ว ผลก็จะไม่เกิดต้องถือว่าผลเกิดจากกการกระทำอันนั้น
ตัวอย่าง หนึ่ง สองและสาม ต่างคนต่างให้ยาพิษแก่สี่กินโดยมิได้ร่วมกันกระทำ แต่ละคนให้ยาพิษคนละ 2 แกรม ซึ่งสี่ต้องกิน 6 แกรมจึงจะตาย สี่กินยาพิษที่ทั้ง 3 คนให้และตาย เช่นนี้แต่ละคนมีความผิดฐานฆ่าคน สี่ ตายโดยเจตนา หนึ่งจะอ้างว่าหากสองและสามไม่ให้ยาพิษแก่สี่ สี่ก็จะไม่ตาย หนึ่งจึงไม่ควรรับผิดในความตายของเหลือง แต่ควรรับผิดฐานพยายามเท่านั้นไม่ได้ เพราะหากหนึ่งไม่ให้สี่กินยาพิษก็จะไม่ตาย จึงต้องถือว่าสี่ตายเพราะการกระทำของหนึ่ง กรณีสองและสามก็ต้องรับผิดเช่นเดียวกันกับหนึ่ง
ทฤษฎีเหตุที่เหมาะสม ใช้ในกรณีดังนี้
(1) ในกรณีที่ผลของการกระทำความผิดทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น
มาตรา 63
ผลธรรมดา ตามมาตรา 63 คือผลตามทฤษฎีที่เหมาะสม ซึ่งหมายความว่าเป็นผลที่ผู้กระทำสามารถคาดเห็นความเป็นไปได้ของผลนั้น การวินิจฉัยความสามารถในการคาดเห็นให้ใช้หลักมาตรฐานของบุคคลที่เรียกกันว่าวิญญูชนเป็นหลัก การคาดเห็นนี้ไม่ต้องถึงขั้นเล็งเห็นผล
ตัวอย่าง กรณีผลธรรมดา หนึ่งโกรธสอง หนึ่งจึงวางแผนวางเพลิงบ้านของสอง วันหนึ่งสองเดินทางไปต่างประเทศ โดยปิดประตูหน้าต่างบ้านไว้หมด หนึ่งแอบเข้าไปเผาบ้านสองบ้านของสองถูกเผา ปรากฏว่าไฟได้คลอกสามเพื่อนของสอง ซึ่งนอนเฝ้าบ้านหลังนั้นอยู่โดยที่หนึ่งไม่รู้ ไฟคลอกสามตาย ความตายของสามเป็นผลธรรมดาจากการวางเพลิงเผาบ้านสอง จากความตายของสามเป็นผลที่วิญญูชนสามารถคาดเห็นความเป็นไปได้
หลักในเรื่องผลธรรมดา ตามมาตรา 63 จึงเป็นหลักที่บัญญัติขึ้นตาม ทฤษฎีที่เหมาะสม เพื่อให้ความเป็นธรรม เพราะผู้กระทำจะรับผืดในผลบั้นปลายที่เกิดขึ้นนอกเหนือเจตนาก็เฉพาะต่อเมื่อผลนั้นเป็นผลธรรมดา(เช่นในกรณีวางเพลิงเผาบ้าน)
2)ในกรณีที่ผลของการกระทำเกิดจากเหตุแทรกแซง
เหตุแทรกแซง คือ เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นใหม่หลังจากการกระทำของผู้กระทำการในตอน
แรก และเป็นเหตุที่ก่อให้เกิดผลในบั้นปลายเป็นสิ่งที่คาดหมายได้
เหตุแทรกแซงแยกพิจารณาเป็นข้อๆได้ดังนี้
1.เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นใหม่หลังจากการกระทำของผูกระทำการในตอนแรก
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสอง หนึ่งวิ่งไล่ยิงสอง สองวิ่งหนีไปหลบใต้ต้นไม้ ขณะนั้นฝนตกหนักฟ้าผ่าสองตาย เช่นนี้ถือว่าฟ้าผ่า คือเหตุแทรกแซง
2.เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นใหม่หลบังจากการกระทำของผู้กระทำการในตอนแรก ต้องเป็นเหตุที่ก่อให้เกิดผลบั้นปลายขึ้น
ตัวอย่าง กรณีหนึ่งไล่ยิงสอง สองหลบทันไม่ถูกยิง โดยวิ่งหนีไปหลบใต้ต้นไม้ ในขณะฝนตกหนักและถูกฟ้าผ่าตาย เช่นนี้ถือว่าฟ้าผ่า คือเหตุแทรกแซง เป็นเหตุที่ทำให้สองตาย
กรณีต่างๆที่เป็นเหตุแทรกแซง อาจเกิดขึ้นได้ต่างๆกันดังนี้
1.เหตุแทรกแซงที่เป็นเหตุการณ์ซึ่งมิใช่การกระทำของมนุษย์หรือเรียกกันว่าเหตุการณ์ธรรมชาติ เช่น ฟ้าผ่า พายุ เชื้อโรค การกระทำของสัตว์ เป็นต้น
2.เหตุแทรกแซงซึ่งเป็นการกระทำของผู้กระทำในตอนแรกนั้นเอง
ตัวอย่าง หนึ่งทำร้ายสองจนสลบ หนึ่งเข้าใจว่าสองตาย หนึ่งกลัวความผิดจึงนำสองไปแขวนคอไว้กับต้นไม้ เพื่อให้เข้าใจว่าสองแขวนคอตนเอง ปรากฏว่าสองตายเพราะถูกแขวนคอ ในกรณีเหตุแทรกแซง คือ การที่หนึ่งนำสองไปแขวนคอไว้กับต้นไม้ เพราะเป็นเหตุที่เกิดหลังจากที่หนึ่งทำร้ายสอง และเป็นเหตุที่ทำให้สองตาย
3.เหตุแทรกแซงซึ่งเป็นการกระทำของผู้เสียหาย มีหลายกรณี เช่น
1) ผู้เสียหายก่อให้เกิดผลในบั้นปลายขึ้นเพราะสัญชาตญาณที่จะหลีกเลี่ยงภยันตรายร้ายแรงที่ผู้กระทำจะก่อให้เกิดขึ้นในตอนแรกโดยประมาท
2)ผู้เสียหายก่อให้เกิดผลในบั้นปลายขึ้นเพราะสัญชาตญาณที่จะหลีกเลี่ยงภยันตรายร้ายแรงที่ผู้กระทำจะก่อให้เกิดขึ้นในตอนแรกโดยเจตนา ในกรณีเช่นนี้โดยทั่วไปก็ถือว่าเป็นสิ่งที่คาดหมายได้
3)ผู้เสียหายฆ่าตัวตายอันเนื่องมาจากการกระทำของผู้กระทำในตอนแรก
4)ผู้เสียหายได้รับอันตรายเพราะเข้าไปช่วยผู้อื่นให้พ้นจากภยันตราย
ตัวอย่าง หนึ่งต้องการฆ่าสองบุตรของสาม หนึ่งยิงไปที่สอง สามกลัวว่าสองจะตายจึงถลันวิ่งเข้าไปกันสองไว้ ปรากฏว่ากระสุนไม่ถูกสอง แต่ถูกสามตาย เช่นนี้หากหนึ่งไม่เล็งเห็นผลตามมาตรา 59 วรรคสองว่าผลจะเกิดแก่สามอย่างแน่นอน ก็ถือว่าหนึ่งไม่มีเจตนาตามาตรา 59 แต่เจตนาต่อสามตามาตรา 60 (การกระทำโดยพลาด)อยู่นั่นเอง และหนึ่งต้องรับผิดในความตายของสาม เพระการกระทำของสามไม่ใช่สิ่งที่ผิดปกติธรรมดา
5)ผู้เสียหายก่อให้เกิดผลบั้นปลายขึ้นโดยการที่ไม่ยอมรักษาบาดแผลที่ถูกกระทำหรือการรักษาบาดแผลที่ถูกกระทำไม่ดี
4.เหตุแทรกแซงซึ่งเป็นการกระทำของบุคคลที่ 3 โดยทั่วไปแล้ว ได้แก่การกระทำโดยประมาทของบุคคลที่ 3 ซึ่งเข้ากระทำการโดยประมาทนั้น เพราะเหตุที่มีการกระทำของผู้กระทในตอนแรกซึ่งถือว่าเป็นสิ่งที่คาดหมายได้
ตัวอย่าง หนึ่งยิงสองบาดเจ็บ สองถูกยิงที่ขา แพทย์ต้องทำการผ่าตัดขาของสองเพื่อเอากระสุนออก ปรากฏว่าแพทย์และพยาบาลทำการผ่าตัดโดยประมาท เช่น ใช้อุปกรณ์ในการผ่าตัดที่สกปรก ทำให้เชื้อโรคเข้าไปในร่างกายของสอง สองตาย เช่นนี้แม้ว่าแพทย์และพยาบาลจะมีความผิดฐานทำให้สองตายโดยประมาท หนึ่งก็ต้องรับผิดในความตายของดำโดยเจตนา เพราะการกระทำโดยแพทย์และพยาบาลถือว่าไม่ใช่สิ่งที่ผิดปกติธรรมดาถึงขนาดที่จะตัดความตายของสองออกจากการกระทำของหนึ่งในตอนแรก
การไม่รู้กฎหมาย มาตรา 64
กฎหมายอาญาไม่ยอมไห้บุคคลปฏิเสธว่าไม่รู้กฎหมาย เพื่อให้หลุดพ้นจากความผิด (มาตรา 64 ) เพราะถือว่ากฎหมายได้บัญญัติความผิดไว้อย่างชัดเจนและประกาศให้รู้ล่วงหน้าแล้ว เป็นนโยบายให้ประชาชนได้มีความสนใจศึกษากฎหมาย เพื่อที่จะได้รู้สิทธิและหน้าที่ของตน แม้ว่าจะเป็นคนต่างด้าว หรือเพิ่งมาจากต่างประเทศ ก็แก้ตัวไม่ได้ ประกอบกับความผิดทางอาญาส่วนใหญ่มักจะเป็นความผิดในตัวเอง(mala in se)ซึ่งแก้ตัวไม่ได้
อย่างไรก็ตามกฎหมายยังพอเปิดช่องผ่อนผันไว้บ้าง ในกรณีที่ศาลเห็นว่า ตามสภาพและพฤติการณ์แห่งความผิด ผู้กระทำไม่รู้ว่ามีกฎหมายห้าม(mala prohibita)ศาลอนุญาตให้แสดงหลักฐานต่อศาล และถ้าศาลเชื่อว่าผู้กระทำไม่รู้ว่ามีกฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้นศาลอาจลดโทษให้แก่ผู้กระทำความผิดก็ได้ แต่จะไม่ลงโทษเลยคงไม่ได้
การพยายามทำความผิด
การพยายามกระทำความผิด เป็นการกระทำไปไม่ตลอดหรือกระทำไปตลอดแล้วแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล
การไม่บรรลุผล ได้แก่ การกระทำไม่เกิดผลเป็นความผิดสำเร็จตามที่ผู้กระทำเจตนา ซึ่งอาจเป็นเพราะผู้กระทำยังไม่ได้กระทำให้ครบถ้วนทุกขั้นตอน ตามที่ตนมุ่งหมายหรือกระทำไปครบถ้วนทุกขั้นตอนแล้วแต่ผลไม่เกิดขึ้นตามที่คิดไว้ การไม่บรรลุผลมีได้ 3 ลักษณะ
1.การกระทำไม่บรรลุผลโดยบังเอิญ มาตรา 80
2.การไม่บรรลุผลอย่างแน่แท้ มาตรา 81
3.การไม่บรรลุผลโดยการยับยั้งของตนเอง มาตรา 82
1.การกระทำไม่บรรลุผลโดยบังเอิญ มาตรา 80
การกระทำไม่บรรลุโดยบังเอิญ มาตรา 80 มีหลักเกณฑ์ดังนี้
1)ผู้กระทำต้องมีเจตนากระทำความผิด(แสดงว่าการกระทำโดยประมาทไม่มีการพยายามกระทำความผิด)
2)การกระทำจะต้องเลยขั้นตระเตรียมแต่เข้าขั้น ลงมือ
3)การกระทำนั้นไม่บรรลุผล
1)ผู้กระทำต้องมีเจตนากระทำความผิด(แสดงว่าการกระทำโดยประมาทไม่มี
การพยายามกระทำความผิด)
ผู้กระทำต้องมีเจตนากระทำความผิด หมายความว่าจะถือว่าผู้กระทำมีความผิดฐานพยายามฆ่า ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาฆ่าเสียก่อน
ตัวอย่าง การใช้ปืนจ้องไปทางผู้เสียหายเป็นเวลา 15 วินาที แต่ไม่ได้ลั่นไกปืน แสดงให้เห็นว่าไม่มีเจตนาฆ่า จึงไม่มีความผิดฐานพยายามฆ่า ฉะนั้นการจ้องปืนหรือเล็งปืนไปยังผู้เสียหาย จะมีความผิดฐานพยายามฆ่าก็ต่อเมื่อมีเจตนาฆ่า ถ้ามีเพียงเจตนาขู่ จะไม่มีความผิดฐานพยายามฆ่า แต่อาจจะผิดฐานทำให้ผู้อื่นตกใจกลัวตามาตรา 392
2)การกระทำจะต้องเลยขั้นตระเตรียมแต่เข้าขั้น ลงมือ
การกระทำจะต้องเลยขั้นตระเตรียมแต่เข้าขั้น ลงมือ อย่างไรลงมือ มีหลายทฤษฎีด้วยกัน
(1) ทฤษฎีที่ 1 หลักความใกล้ชิดต่อผล
(2) ทฤษฎีที่ 2หลักความไม่คลุมเครือ
(3) ทฤษฎีที่ 3หลักความเป็นภยันตรายของการกระทำนั้น
(4) ทฤษฎีที่ 4หลักการกระทำขั้นตอนที่สำคัญ
ศาลไทยเราใช้หลักความใกล้ชิดต่อผลอันเป็นหลักที่ศาลอังกฤษได้ใช้ในการวินิจฉัยเรื่อง
พยายามหรือลงมือ
หลักความใกล้ชิดต่อผล หลักนี้ถือว่า ถ้าผู้กระทำการได้กระทำการ ขั้นตอนสุดท้าย ซึ่งจำต้องกระทำเพื่อให้ความผิดสำเร็จ ถือว่าการกระทำนั้น ใกล้ชิดต่อผล เป็นการลงมือกระทำความผิด ขั้นสุดท้าย หมายถึงขั้นสุดท้ายของจำเลยไม่ต้องคำนึงว่า จะต้อมีการกระทำของผู้เสียหายมาประกอบด้วยหรือไม่ ขั้นสุดท้ายในที่นี้ หมายถึง ขั้นสุดท้ายจริงๆ
ตัวอย่างที่ 1 ฆ่าคนโดยการใช้ปืนยิง การกระทำขั้นสุดท้ายจริงๆก็คือการลั่นไกปืน
ตัวอย่างที่ 2 การฆ่าคนโดยการให้กินยาพิษ ถ้าหนึ่งต้องการฆ่าสอง โดยการให้สองกินยาพิษ ซึ่งจะต้องนขนาด 6 แกรม จึงจะตาย หนึ่งเอายาพิษ 6 แกรม ผสมในขวดน้ำที่วางอยู่ในตู้เย็นในบ้านของสอง ถือว่าเป็นการลงมือฆ่าสองแล้ว เพราะเป็นขั้นสุดท้ายจริงๆ ของหนึ่งแล้ว จริงอยู่แม้ว่าสองจะต้องมากินน้ำในขวดนั้น สองจึงตาย
3)การกระทำนั้นไม่บรรลุผล ดังนี้
(1)เป็นการกระทำไม่ตลอด
ตัวอย่าง การเล็งปืนจ้องจะยิงแล้ว แต่ยังไม่ได้ทันได้ลั่นไกปืน ฉะนั้นถ้ามีข้อเท็จจริงว่า หนึ่งเล็งปืนจ้องจะยิงสอง แล้วก็มีข้อเท็จจริงต่อไปว่า หนึ่งไม่มีโอกาสลั่นไกปืน อย่างนี้ต้องตอบว่าหนึ่งมีความผิดพยายามฆ่าสอง เป็นพยายามประเภทกระทำไปไม่ตลอด
(2) การกระทำนั้นกระทำไปตลอดแล้ว แต่ไม่บรรลุผล
ตัวอย่าง ยิงปืนไปแล้วแต่กระสุนปืนไม่ถูกหรือว่ากระสุนปืนถูกแล้วแต่ผู้เสียหายไม่ตาย ก็
ถือว่ากระทำไปตลอดแล้วแต่ไม่บรรลุผล

สรุป การแบ่งประเภทของกฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน

แนวคิดการแบ่งประเภทของกฎหมาย 3 แนวคิดหลัก

แนวคิดที่ 1 การมุ่งหมายคุ้มครองประโยชน์
- การกระทำที่มุ่งหมายคุ้มครองประโยชน์ ส่วนตัว คือ กฎหมายเอกชน
-การกระทำที่มุ่งหมายคุ้มครองประโยชน์ส่วนรวม คือ กฎหมายมหาชน

แนวคิดที่ 2 นิติสัมพันธ์ (ผูกพันทางกฎหมาย)
-นิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน คือ กฎหมายเอกชน
-นิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับรัฐ รัฐกับเอกชน หน่วยงานของรัฐด้วยกัน หน่วยงานของรัฐกับเอกชน เจ้าหน้าที่ของรัฐกับเอกชน คือ กฎหมายมหาชน

แนวคิดที่ 3 อำนาจเหนือ
- ทั้งคู่อยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน คือ กฎหมายเอกชน
- รัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ มีอำนาจเหนือกว่าเอกชน คือ กฎหมายมหาชน

สรุปได้ว่า
กฎหมายเอกชน คือ กฎหมายที่มีความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน กระทำไปเพื่อคุ้มครองประโยชน์ส่วนตัว โดยทั้งคู่มีฐานะเท่าเทียมกัน รวมไปถึงนิติสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน เจ้าหน้าที่ของรัฐกับเอกชนที่ทั้งคู่มีฐานะเท่าเทียมกัน
กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่มีความสัมพันธ์ระหว่าง รัฐกับรัฐ รัฐกับเอกชน หน่วยงานของรัฐด้วยกัน หน่วยงานของรัฐกับเอกชน เจ้าหน้าที่ของรัฐกับเอกชน คือ กฎหมายมหาชน กระทำเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ โดยที่รัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน

ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชน- กฎหมายมหาชน เช่น

ประเด็น มุ่งหมายที่จะคุ้มครอง
เอกชนมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองประโยชน์ส่วนตัว ส่วนกฎหมายมหาชนมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองประโยชน์ส่วนรวม

ประเด็นการบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย
เอกชนทั้งคู่มีอำนาจเท่าเทียมกันจะบังคับฝ่ายเดียวไม่ได้ ต้องร้องขอให้รัฐดำเนินการให้ ส่วนกฎหมายมหาชน รัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจเหนือกว่าสามารถบังคับฝ่ายเดียวให้เป็นไปตามกฎหมายได้เลย

ประเด็นความเสมอภาค
เอดชนอยู่บนพื้นฐานความเสมอภาคกัน ส่วนกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่วางหลักอยู่บนพื้นฐานความไม่เสมอภาค

ประเภทของกฎหมายเอกชน ได้แก่
-กฎหมายแพ่ง เช่น กฎหมายเกี่ยวกับบุคคล หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว มรดก
- กฎหมายพาณิชย์ เช่น กฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดตั้งองค์กรทางธุรกิจ กฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินทางธุรกิจ

ประเภทจองกฎหมายมหาชน ได้แก่
- กฎหมายมหาชนภายนอก (กฎหมายระหว่างประเทศ เข่น กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง แผนกคดีอาญา เป็นต้น
- กฎหมายมหาชนภายใน ได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลัง กฎหมายเศรษฐกิจ กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กฎกมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เป็นต้น

วันนี้สอนนิติปรัชญาตั้งคำถามกับนักศึกษา ว่า ศาลสร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ ตามทัศนะของฮาร์ทกับดวอกิ้น โดยให้นักศึกษาค้นคว้าในห้องเรียน 1 ชั่วโมง โดยที่ตัวผมเองก็ค้นคว้าวิเคราะห์ไปพร้อมกับนักศึกษาด้วย จึงได้บทความ เรื่องนี้ขึ้นมาภายใต้ 1 ชั่วโมง

ศาลสร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ตามทัศนะ เฮท แอล เอฮาร์ท กับ โรแนล ดวอกิ้น
กฎหมายระบบกฎเกณฑ์ของ ฮาร์ท มองว่ากฎหมายโดยแท้จริงแล้วเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ที่รวมตัวกันเป็นระบบมีลักษณะเป็นบรรทัดฐาน ความประพฤติในระบบแห่งกฎเกณฑ์ (System of rules) ซึ่งมีการแยกกฎหมายออก 3 ประเภท คือ กฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ และข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย
1. กฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปใน สังคมและมีสภาพบังคับให้บุคคลมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม ซึ่งก็คือกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ (Rules of obligation) นั้นเอง เช่น กฎหมายอาญา กฎหมายแพ่ง พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา เป็นต้น แต่อาจจะมีปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนความไม่แน่นอน เพราะสังคมจะมีการเปลี่ยนแปลงจึงต้องมีอีกกฎหมายประเภทหนึ่งที่จะเป็นตัวเข้ากำกับควบคุมกฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎหมายทุติยภูมิ
2. กฎหมายทุติยภูมิ เป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นบนพื้นฐานของการยอมรับอำนาจที่ชอบธรรมหรืออำนาจที่ได้รับความยินยอม ลักษณะของกฎหมายทุติยภูมินั้นจะสะท้อนให้เห็นถึงลักษณะของสังคมที่พัฒนาตัวมันเอง สังคมสมัยเก่าจะไม่มีกฎหมายทุติยภูมิ เพราะทุกอย่างอยู่ที่ผู้นำในสังคมในการที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลง ส่วนในสังคมสมัยใหม่นั้นการใช้อำนาจของสังคมจะต้องมีเหตุผลในแง่เกี่ยวกับที่มาที่ไป ตัวกฎหมายทุติยภูมิจึงเป็นกฎหมายที่เข้ามารองรับพัฒนาการของสังคมสมัยใหม่ โดยจะเป็นกฎหมายที่กำเนิดขึ้นมาเพื่อแก้ไขปัญหาของกฎหมายปฐมภูมิ หรืออาจกล่าวได้ว่ากำเนิดมาเพื่อที่จะกำกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐในด้านกฎหมาย หรืออาจสรุปได้ คือ กฎหมายทุติยภูมิเป็นกฏเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมต่อความสมบูรณ์ของกฎหมายปฐมภูมิหรือทำให้กฎหมายปฐมภูมิมีประสิทธิภาพมากขึ้นในการบังคับใช้
ดังนั้นกฎหมายทุติยภูมิจึงถูกมองว่าเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจหน้าที่ของรัฐโดยจะใช้อำนาจในการแก้ไขในการบัญญัติ ในการตีความวินิจฉัยต่าง ๆ หรือในบางครั้งก็อาจเป็นกฎหมายที่กำหนดหน้าที่ให้กับเจ้าหน้าที่ของรัฐในการที่จะต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์นั้น แยกออกได้ 3 ประการ คือ
1) เป็นกฎหมายที่กำหนดกฎเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือกฎเกณฑ์ที่กำหนดเกณฑ์การพิสูจน์ความเป็นกฎหมาย กฎข้อนี้จะเกี่ยวข้องกับเรื่องความชัดเจนของกฎหมายทำให้ทราบว่า กฎใด คือ กฎหมายต้องผ่านเกณฑ์พิจารณาอย่างไร ความสมบูรณ์ของกฎหมายหรือลักษณะผูกมัดของกฎหมายดำรงอยู่ในขอบเขตใด เป็นต้น
2) กฎที่กำหนดหลักเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย กฎข้อนี้จะกำหนดแนวทางและขั้นตอนของการตรา และยกเลิกแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายให้เหมาะสมกับสถานการณ์ เช่น บัญญัติขั้นตอนการบัญญัติกฎหมายจะต้องทำอย่างไร ใครเป็นผู้มีอำนาจในการเสนอกฎหมาย เสนอไปแล้วต้องผ่านกระบวนการอย่างไรบ้าง
3) กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดี ซึ่งเป็นกฎหมายที่เข้ามากำกับผู้บังคับใช้กฎหมาย โดยเฉพาะผู้พิพากษาว่าในการใช้อำนาจชี้ขาดตัดสินคดีนั้นต้องมีกฎเกณฑ์ที่ควบคุมการใช้อำนาจกฎเกณฑ์ดังกล่าว เช่น กฎหมายวิธีพิจารณาความ กฎหมายพยานหลักฐาน เป็นต้น
ประเด็นสำคัญของเรื่องกฎหมายทุติยภูมินั้น ฮาร์ท ให้ความสำคัญต่อเรื่องพฤติกรรมยึดมั่นยอมรับของเจ้าหน้าที่ผู้อยู่ใต้กฎหมายทุติยภูมิอย่างมาก การที่ ฮาร์ท ให้ความสำคัญที่ตัวเจ้าหน้าที่มากกว่าประชาชน เพราะความรู้สึกภายในของประชาชนที่มีต่อกฎหมายนั้นไม่จำเป็นต้องมีต่อกฎหมายปฐมภูมิ เพราะกฎหมายทุติยภูมิ รองรับความชอบธรรมในการบังคับใช้กฎหมายปฐมภูมิอยู่แล้ว
เราจึงสรุปได้ว่ากฎหมายในแง่ระบบกฎหมาย ฮาร์ท เห็นว่าดำรงอยู่ของสิ่งที่เป็นระบบกฎหมาย ที่เรียกว่ามาตรฐานของระบบกฎหมายในสังคมสมัยใหม่จะปรากฏจากเงื่อนไข 2 ประการ คือ
ประการที่1 มีกฎหมายปฐมภูมิ ซึ่งกฎหมายปฐมภูมินั้นได้รับการเชื่อฟังปฏิบัติตามโดยประชาชนทั่วไป
ประการที่ 2 มีกฎหมายทุติยภูมิ ซึ่งกฎหมายทุติยภูมินั้นได้รับการยอมรับจากเจ้าหน้าที่ของรัฐด้านกฎหมาย
ข้อสังเกต กฎหมายปฐมภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า“เชื่อฟังหรือปฏิบัติตาม” ซึ่งการเชื่อฟังหรือการปฏิบัติตาม จะเป็นการเน้นลักษณะภายนอกของการกระทำ ส่วนกรณีกฎหมายทุติยภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า “การยอมรับจากเจ้าหน้าที่” อันหมายถึง การยอมรับความรู้สึกนึกคิดภายในของเจ้าหน้าที่ ซึ่งพฤติกรรมในการยอมรับในตัวบทกฎหมายทุติยภูมินั้นต้องมีการประพฤติปฏิบัติยึดมั่นต่อตัวกฎหมาย ทุติยภูมิอย่างมีจิตสำนึกอันเป็นเงื่อนไขสำคัญ ในการที่จะชี้ให้เห็นการดำรงอยู่ของกฎหมายทุติยภูมิหรือเป็นมาตรฐานที่จะชี้ให้เห็นถึงการดำรงอยู่ของ ระบบกฎหมาย ชี้ให้เห็นสภาวะของสังคมที่มีต่อระบบกฎหมาย อาจกล่าวได้ว่าเป็นเงื่อนไขที่จะให้เห็นถึงสังคมที่มีสภาพการปกครองด้วยกฎหมายหรือที่เรียกว่า “นิติรัฐ” (Legal State)คือ การปกครองรัฐโดยกฎหมายหรือหลักกฎหมายเป็นใหญ่
3.ข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย นอกจากระบบกฎหมายทั้งสองประเภทแล้ว ในทรรศนะของ ฮาร์ท ยังมีอีกกรณีหนึ่ง คือ ในกรณีที่อาจจะมีคดีที่มีความซับซ้อนทำให้หลักเกณฑ์ทั้งสองหลักเกณฑ์นั้นไม่เพียงพอที่จะนำไปบังคับ ใช้หรือนำไปเป็นเหตุผลในการตัดสินต่าง ๆ กรณีนั้นถือว่าเป็นสถานการณ์ยกเว้น ตัวผู้ใช้กฎหมายโดยเฉพาะผู้พิพากษาย่อมมีโอกาสที่จะใช้ดุลยพินิจสร้างกฎหมายขึ้นมาโดยการค้นหาเหตุผลหรือคิดสร้างเหตุผลเพื่อใช้ประกอบในการตัดสินคดีผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งคล้ายกับการสร้าง กฎหมายขึ้นมา เพื่อให้ข้อพิพากษานั้นมีทางยุติได้ ในสถานการณ์นี้ ฮาร์ท ถือว่า ผู้พิพากษานั้นย่อมมีดุลยพินิจที่จะตีความหรือมีดุลยพินิจที่จะสร้างหลักกฎหมายขึ้นมา โดยพึ่งพาสิ่งที่เหตุผลทางศีลธรรมอุดมการณ์ทางความคิดหรือใช้สิ่งที่เป็นนโยบายทางสังคม หรือนโยบายทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้องในการคิดสร้างเหตุผล ในการที่จะยุติปัญหา ซึ่ง ฮาร์ท ถือว่าเป็นกฎหมายประเภทที่สาม นอกเหนือกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิ ฮาร์ท อธิบายว่าสถานการณ์ที่ผู้พิพากษาสร้างกฎหมายนั้นเป็นเพราะมีปัญหาความยุ่งยาก หรือหาข้อกฎหมายมาเป็นข้อยุติไม่ได้อาจจะเป็นเพราะความจำกัดของถ้อยคำต่าง ๆ ที่ถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือในการบัญญัติกฎหมาย (หรืออาจจะนำมาใช้ในการตีความตามกฎหมาย)
เราจะเห็นว่า ฮาร์ท พยายามที่จะอ้างไปถึงสิ่งที่เป็นธรรมชาติของภาษาว่าโดยแท้แล้วนั้นธรรมชาติของภาษา ว่าโดยแท้แล้วธรรมชาติของภาษามันมีความจำกัด และในการใช้ภาษานั้นต้องมีการตีความ ซึ่งมีการยอมรับกันว่าภาษาไม่สามารถครอบคลุมความจริงได้ทุกอย่าง เพราะมันมีความจำกัดแฝงอยู่ในตัว ดังนั้นเมื่อกฎหมายต้องใช้ภาษา และภาษามีความจำกัด กฎหมายก็ย่อมมีความจำกัดในตัวของมันเองซึ่งหลายครั้งอาจมีปัญหา ต้องตีความหรือไม่อาจตีความได้ (เพราะมีช่องว่างกฎหมาย) ในสถานการณ์เช่น นี้ผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งที่เรียกว่า “สร้างกฎหมาย”ขึ้นมา
โรแนล ดวอกิ้น (Ronald M.Dworkin) มองว่าคำอธิบายของ ฮาร์ท ที่สรุปได้ว่า กฎหมายนั้นมีสองประเภทคือกฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ แล้วอาจจะมีกฎหมายประเภทที่สามคือกฎหมายที่เกิดจากการสร้างของผู้พิพากษานั้นไม่ถูกต้อง เพราะมองข้ามกฎหมายอีกรูปแบบหนึ่งซึ่ง ดวอกิ้น เรียกว่ากฎหมายในรูปของหลักการ (Principles)
“หลักการ” หมายถึง หลักการทางศีลธรรมหรือความเป็นธรรม ซึ่ง ดวอกิ้น ถือว่าเป็นกฎหมายอีกรูปแบบหนึ่ง กฎหมายในรูปของหลักการไม่ได้ถูกเขียนเป็นมาตราโดยตรง แต่หลักการนี้เป็นสิ่งที่สังคมยอมรับกัน หลักการแตกต่างจากสิ่งที่เป็นกฎหมายโดยทั่วไป และแตกต่างจากกฎหมายในรูปแบบกฎเกณฑ์ (ในแบบฉบับของฮาร์ท) ในแง่ที่ว่ากฎหมายทางกฎหมายนั้นมันปรากฏชัดเจนมีเขียนเป็นลายลักษณ์อักษรต่าง ๆ ส่วนหลักการนั้นจะไม่ปรากฏชัดเจนเป็นลายลักษณ์อักษร อีกประการหนึ่งก็คือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ซึ่งก็เป็นเรื่องของหลักการแล้วจะต้องปรับใช้ ผู้พิพากษาจะต้องรู้จักเลือกค้นหาหลักการเข้ามาปรับใช้แล้วแต่คดีตามแต่สถานการณ์
“หลักการ” นั้นค้นพบได้จากตัวคติความซึ่งหมายถึงสิ่งที่เป็นคำพิพากษาต่าง ๆ โดยเฉพาะคำพิพากษาบรรทัดฐานหลาย ๆ เรื่องที่อาจจะวางหลักการกฎหมาย หลักการแห่งความยุติธรรมความเป็นธรรมนอกจากนั้นหลักการอาจจะค้นพบ ได้จากพระราชบัญญัติหรือตัวกฎหมายในรูปของกฎเกณฑ์ (แต่ไม่ได้เขียนไว้ในตัวมาตราโดยตรง) นอกนั้นหลักการอาจจะปรากฏในศีลธรรมของชุมชน (ศีลธรรมของชุมชนที่ได้รับการยอมรับและนำมาปรับใช้ในการยุติข้อพิพาทต่าง ๆ)
ดวอกิ้น ได้นำเอาประเด็นเรื่องของหลักการเข้ามาวิพากษ์วิจารณ์ ฮาร์ท ที่มองกฎหมายในรูปของกฎเกณฑ์ โดยเฉพาะการนำเอากฎหมายในรูปของหลักการมาวิจารณ์กฎหมายในรูปของการใช้ดุลพินิจ หรือกฎหมายในรูปของการบัญญัติโดยผู้พิพากษาของ ฮาร์ท โดย ดวอกิ้น ได้โต้ประเด็นเรื่องเกี่ยวกับดุลพินิจที่เปิดกว้างของผู้พิพากษาในการสร้างกฎหมายขึ้นมา เขาเห็นว่าคำอธิบายของ ฮาร์ท ในเรื่องของกฎหมายนั้นมีความไม่แน่นอน และเป็นคำอธิบายซึ่งอาจจะเป็นการสนับสนุนให้ผู้พิพากษาใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจในคดีที่มีความยุ่งยากซับซ้อน เขาเสนอข้อคิดว่าหากคนส่วนใหญ่ยอมรับในทฤษฎีของ ฮาร์ท แล้วผู้พิพากษาอาจจะหาเหตุผลหรือคิดหาเหตุผลขึ้นมาสร้างกฎหมายโดยพละการ อันจะเป็นกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับสิ่งที่เป็นความรู้สึกของคนส่วนใหญ่ในสังคม หรือผู้พิพากษาอาจสร้างกฎหมายขึ้นมาโดยอิงนโยบายทางสังคมหรือทางการเมืองแล้วเอาเหตุผลนั้นมาเป็นตัวกฎหมายรองรับคำตัดสินของตัวเอง ซึ่งในจุดนี้ ดวอกิ้น มองว่ามันจะเป็นอันตรายต่อสิ่งที่เป็นสิทธิเสรีภาพของคู่ความ
ข้อแตกต่างทางความคิดระหว่างฮาร์ทกับดวอกิ้น
ฮาร์ท มองว่าผู้พิพากษาสามารถที่จะสร้างกฎหมายขึ้นมาได้ แต่ ดวอกิ้น ไม่เห็นด้วย ดวอกิ้นเห็นว่าผู้พิพากษาไม่มีสิทธิไม่มีอำนาจที่จะสร้างกฎหมายขึ้นมาได้ ผู้พิพากษามีหน้าที่เฉพาะที่จะค้นหาหลักการในคดีที่มีความยุ่งยากซับซ้อนหรือมีปัญหาเรื่องช่องว่างของกฎหมาย โดยผู้พิพากษาจะต้องสำนึกตลอดเวลาว่าตนมีหน้าที่จะต้องค้นหาหลักการทางกฎหมาย และจะต้องเข้าใจว่ากฎหมายนั้นไม่ได้ปรากฏอยู่เฉพาะในกฎเกณฑ์ตัวอักษรที่ปรากฏในรูปพระราชบัญญัติเท่านั้น แต่จะมีกฎหมายอีกลักษณะหนึ่งคือหลักการทางกฎหมาย ดังนั้นผู้พิพากษาจึงต้องมีหน้าที่ที่จะต้องค้นหาหลักการทางกฎหมายนั้นมาใช้
ดวอกิ้น ได้ยกตัวอย่างที่เขาต้องการชี้ให้เห็นความแตกต่างระหว่าง “หลักการ” และ“กฎเกณฑ์” โดยเขาได้เอาคดีที่เกิดขึ้นจริงมาเป็นตัวอย่าง
1.คดีแรกเกิดขึ้นในปี ค.ศ.1889 ที่ศาลนิวยอร์ค ซึ่งมีประเด็นพิจารณาสำคัญว่าทายาทรับมรดกที่มีชื่อในพินัยกรรมของปู่สามารถมีสิทธิรับมรดกได้หรือไม่หากว่าเขาได้ทำฆาตกรรมปู่ของเขา และบังคับให้ปู่ยกมรดกให้เป็นของเขา คดีนี้ศาลให้เหตุผลว่าจากการพิจารณากันเพียงตัวอักษรแล้วเมื่อพินัยกรรมนั้นมีความสมบูรณ์ก็ต้องคงมอบทรัพย์มรดกให้แก่ฆาตกร แต่ศาลถือว่ากฎหมายทุกฉบับรวมทั้งนิติกรรมสัญญาอาจต้องอยู่ภายใต้การกำกับของหลักพื้นฐานทั่วไปของกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งมีหลักการทั่วไปข้อหนึ่งว่า บุคคลเขามิอาจถือเอาประโยชน์จากความฉ้อฉลที่ตนได้ก่อขึ้น เขามิอาจถือเอาประโยชน์จากความผิดของตัวเอง เขามิอาจเรียกร้องใดๆ บนความยุติธรรมของตน เขาอาจมิได้รับทรัพย์สินจากอาชญากรรมของตนเองไป จากหลักทั่วไปดังกล่าวศาลจึงตัดสินมิให้ฆาตกรผู้นั้นได้รับทรัพย์มรดกใด ๆ ทั้งสิ้น
2. คดีที่สองเกิดขึ้นในปี ค.ศ.1980 ประเด็นสำคัญในคดีนี้อยู่ที่ว่า บริษัทผู้ผลิตรถยนต์สามารถขจัดความรับผิดชอบของตนในความเสียหายที่เกิดขึ้นอันเนื่องจากความบกพร่องของการผลิตได้ เพียงใด
ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ซื้อรถยนต์ได้ทำสัญญาขณะซื้อขายกับใคร ตกลงว่าความรับผิดของผู้ขาย ในความบกพร่องใด ๆ ของรถยนต์ที่ผลิตจะกำกับเพียงแต่การซ่อมแซมส่วนที่บกพร่องให้ดีเท่านั้น ต่อมาผู้ซื้อโต้แย้งว่าในสถานการณ์ที่เกิดขึ้นกับเขาบริษัทผู้ผลิตไม่ควรได้รับการคุ้มครองโดยข้อจำกัดของ สัญญาดังกล่าว บริษัทควรต้องรับผิดชอบต่อค่ารักษาพยาบาลและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ อันเกิดขึ้นแก่ผู้ได้รับบาดเจ็บเนื่องจากการชนกัน
คดีนี้ปรากฏว่า ผู้ซื้อไม่สามารถอ้างกฎหมายหรือหลักนิติกรรมที่หนักแน่นใด ๆ ซึ่งห้ามบริษัทผู้ผลิตไม่ให้ทำข้อตกลงในลักษณะดังกล่าวได้ แต่อย่างไรก็ตาม ศาลกับเห็นด้วยกับคำร้องของผู้ซื้อโดยให้เหตุผลว่า แม้หลักเรื่องเสรีภาพในการทำสัญญาจะเป็นหลักการสำคัญในกฎหมายแต่ก็ไม่ใช่ว่าหลักดังกล่าวจะเป็น สิ่งที่ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้หรือต้องยอมรับอย่างไม่มีเงื่อนแต่อย่างใด ศาลเห็นว่าในสังคมที่เป็นอยู่รถยนต์ก็เป็นเรื่องที่เต็มไปด้วยอันตราย ซึ่งอาจจะเป็นผู้ขับขี่ผู้โดยสารและส่วนรวม บริษัทผู้ผลิตต้องมีภาระพิเศษในเรื่องการสร้างการโฆษณาและการขายรถยนต์ของตน โดยเหตุนี้ศาลจึงจักต้องตรวจพิจารณาข้อตกลงซื้อขายอย่างใกล้ชิดเพื่อจะดูแลผู้ซื้อและประโยชน์สาธารณะได้รับการปฏิบัติต่ออย่างเป็นธรรมหรือไม่ ศาลเชื่อว่าในประวัติศาสตร์ของกฎหมายแองโกลอเมริกันคงไม่มีหลักการที่คุ้นหูหรือได้รับการยอมรับ อย่างหนักแน่นเท่ากับพื้นฐานที่ว่าศาลสถิตย์ยุติธรรมจะไม่ยอมอยู่ใต้บังคับของข้อตกลงต่อรองซึ่งคู่กรณี อีกฝ่ายหนึ่งได้ฉกฉวยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจอย่างไม่เป็นธรรมจากอีกฝ่ายหนึ่ง
จากแนวคิดเรื่องหลักการทางกฎหมายของ ดวอกิ้น นั้นจะเห็นว่ามีเหตุผลทางศีลธรรมแฝงอยู่ในแง่ที่ไม่ยอมให้มีการเอารัดเอาเปรียบ หรือไม่ยอมให้คนชั่วได้รับประโยชน์จากผลกรรมที่ตัวเองได้ทำขึ้น ซึ่งในจุดนี้ ดวอกิ้น ได้บอกว่า ณ ที่นั้นมีการยอมรับว่ากฎหมายมีปรากฏในรูปของหลักการทางกฎหมายและยอมรับว่าในเนื้อแท้ของหลักการทางกฎหมายมีสิ่งที่เป็นสำนึกในเรื่องเกี่ยวกับศีลธรรมหรือสิ่งที่เป็นหลักจริยธรรมแฝงอยู่แล้ว ธรรมชาติของกฎหมายทางเรื่องของศีลธรรมย่อมไม่อาจที่จะแยกออกจากกันได้ ซึ่งก็คือการกลับไปหาจุดเริ่มต้นที่เป็นจุดยืนของปฏิฐานนิยมกลับมาวิพากษ์วิจารณ์
อย่างไรก็ตามแม้ว่าทฤษฎีของ ฮาร์ท จะถูกวิพากษ์วิจารณ์โดยนักคิดทางปรัชญากฎหมายธรรมชาติ แต่เราก็ต้องยอมรับว่าทฤษฎีของ ฮาร์ท ยังคงมีคุณค่าให้ต้องเก็บไว้ประกอบการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับกฎหมาย หรือระบบกฎหมายต่าง ๆ การให้ความสำคัญกับเรื่องศีลธรรมของ ฮาร์ท มากขึ้นก็อาจทำให้ความขัดแย้งหรือข้อถกเถียงระหว่างกฎหมายธรรมชาติกับปฏิฐานนิยมลดน้อยลงไป
สรุป เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบแนวความคิดของฮาร์ทกับดวอกิ้นในประเด็นที่เกี่ยวกับศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ หรือเป็นเพียงแค่ผู้ค้นหาหลักการของกฎหมายได้เท่านั้น นับเป็นเรื่องที่น่าคิดว่าจะเราจะตีความกฎหมายหรือใช้กฎหมายไปตามสถานการณ์ของสังคมอย่างไร ว่าการสร้างหลักกฎหมายของศาลนั้นสามารถสร้างหลักกฎหมายอะไรได้บ้าง และไม่สามารถสร้างหลักกฎหมายอะไรได้บ้าง เมื่อศึกษาในสถานการณ์ปัจจุบัน เกี่ยวกับนิติวิธีทางกฎหมายเอกชน นิติวิธีทางกฎหมายมหาชน นิติวิธีทางกฎหายอาญา นิติวิธีทางกฎหมายภาษีอากร จะพบว่าจะมีนิติวิธีทางกฎหมายที่มีความแตกกันในการใช้กฎหมาย การตีความกฎหมาย การตีความกฎหมายและการอุดช่องว่างแห่งกฎหมาย ซึ่งในประเด็นของฮาร์ท กล่าว ถ้าไม่มีกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิหรือมีไม่เพียงพอก็ให้ศาลมีดุลพินิจสร้างหลักกฎหมายได้ ในลักษณะเช่นนี้ก็เกิดช่องว่างแห่งกฎหมาย แต่อย่างไรก็ตามการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้ต้องมีกฎหมายกำหนดวิธีการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้ ซึ่งในกรณีนี้ฮาร์ทและดวอกิ้นไม่ได้กล่าวถึงว่า มีกฎหมายอะไรบ้างที่สามารถอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้ เพียงแต่มองประเด็นว่าศาลสร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่เท่านั้น ไม่ได้มองว่าศาลสร้างหลักกฎหมายอะไรได้บ้าง กฎหมายอะไรที่ศาลไม่สามารถสร้างหลักกฎหมาย