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📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
　　
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
　
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
　
✏摘要：

本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
　　
✏試讀
🟧問題意識之說明
　
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
　
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
　
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
　
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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洪貞玲是前一任NCC委員，台大法律背景卻又轉唸傳播學門，也擔任過記者，在台大新聞所任教多年，具備學者、媒體從業者、主管機關多方面視角，是最能中肯評論中天換照案的人了，我全文照轉。

你可以說每個新聞台都有自己的立場，都是偏頗的，但無中生有就是不行，除了那個害我們被罵1450的兩百萬斤文旦案徹頭徹尾是無中生有，韓國瑜陣營出訪新加坡時，捏造駐星大使監控的新聞，拍攝的背影根本不是大使本人。

中天換照的問題就經由法律程序公正決定，中天自己做過什麼，中天的存在到底是維護了新聞自由，還是傷害了新聞自由，值不值得人民再託付他一次新聞經營的執照，請訴諸專業，這不是政治問題，這是專業問題。

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中天換照案的法理與事實（洪貞玲）

中天換照案的聽證會將於26日登場，以旺中集團為首所發動的保衛戰，激起支持和反對方的動員。旺中訴求很簡潔：關台就是侵害新聞自由，中天是因為立場不同而遭執政者打壓，甚至直指NCC（通傳會）是打手云云。這種議題設定過度簡化、誤解並且誤導，雖然有助於情緒動員，但是無助於釐清問題。台灣終究是個民主法治國家，唯有回歸法理與事實，才能正確看待中天案。

首先，「中天關定了」是個對未來的預測，預測基礎何在？不知道！從法律上來看，應該說的是，衛星電視是特許事業，領有執照的期限是6年，中天今年正好執照到期需要申請換發新照，能不能順利拿到新的6年執照，需要經過主管機關審查決定。審查的依據與面向是什麼呢？依據《衛星廣播電視法》第18條，主管機關除了審查業者的申請書及換照計畫書以外，應該審酌「一、營運執行報告、評鑑結果及評鑑後之改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。五、財務狀況。六、其他足以影響營運之情形。」同時，主管機關也必須依法制定換照程序、審查項目、評分基準及其他應遵行事項之辦法。

中天換照審查還在進行中，審查結果尚未有定論，是否因為觀點不同而受到政治打壓，應該需要檢視行政機關過去的行政作為，是否有違法濫權，是否有差別待遇。然而，旺中集團因為換照案而持續撻伐政府、攻擊特定人物，這些表現人人共見共聞，充分享受了批評政府的自由！

新聞自由有賴媒體自律
到底，新聞自由是什麼？美國大法官Potter Stewart提出第四權理論，主張媒體肩負著監督政府、健全民主的責任，而享有政府三權以外的第四權。依據司法院前大法官林子儀的見解，新聞自由包括媒體可以取得資訊、發表言論以及不受政治或商業力量不當干預的自由。作為工具性的權利，媒體應該善盡第四權的角色，報導事實、監督政府、服務公共利益與民主政治的健全運作。前述新聞自由，有賴媒體自律、良好的內控治理，以及新聞記者的專業自主，否則，媒體不配擁有新聞自由的特權。換言之，自由伴隨著責任，新聞自由不是絕對不受限制的自由！

身為經典著作《言論自由與新聞自由》的作者，林子儀大法官的論述廣受相關釋憲文所引用，也相當程度引導了司法裁判的方向。然而，國內一般論述在標舉新聞自由的大旗時，常常簡化為媒體與政府的對立關係，忽略資本的力量，也缺乏對於媒體責任的檢視。以中天換照為例，這家新聞台的表現，是不是善盡責任、專業自主，值不值得繼續拿到執照？才是關心這件事的人應該好好思考評價的！也是聽證會上業者、學者專家及社會各界應聚焦討論的！

就以善盡事實查證與公平原則這兩點來說，裁罰案例及相關料可供佐證。

媒體能夠無中生有嗎？相信任何一個有基本智商的人都會反對，因為新聞報導事實乃是基本ABC。中天新聞曾經報導韓國瑜陣營出訪新加坡，我駐星大使盯場的訊息，記者在現場拍攝畫面，連訪問當事人取得說法的基本動作都缺乏，事後證明所拍攝背影並非大使本人。中天新聞政論節目曾經討論農產品價格問題，任由來賓指控200萬斤文旦傾倒曾文水庫，引發譁然。此兩案經NCC裁罰160萬元，中天提起行政訴訟，也遭台北高等行政法院駁回。北高行指出，農產品銷售涉及到農民與消費者的權益甚鉅，中天未能查證事實，讓農民擔憂該訊息傳播後，將影響農產品交易秩序損及收益而心生不安，損害公眾視聽權益及公共利益。

違事實查證及公平原則
再者，媒體能不能造神？如果它是宗教台，那就無可厚非了！如果它是新聞台，就需要通過《衛廣法》公平原則的檢視。根據NCC的觀測紀錄、相關研究及媒體報導，選舉期間高比例的節目時間播出及美化特定人物，甚至政論節目主持人及來賓像是競選團隊成員訴求支持者一般，改寫了台灣新聞媒體的尺度！雖然公平原則並非以各打五十大板，或是給予不同陣營同等時間為標準，然而明顯不符比例的篇幅與立場，難謂公平。NCC對於違反公平原則發出多份行政指導。同樣情形，在英國Ofcom（英國通訊管理局）的廣電監理經驗下，已有多起開罰案例。

事實查證及公平原則，是新聞專業的基本支柱。這些原則具體載明在相關媒體的自律規範中，也包括中天的自律規範。因此，媒體長期違反新聞事實查證及公平原則，反映出自律機制不彰的問題，即使主管機關要求設置倫理委員會與獨立審查人，但似乎難以看出有效的協助新聞品質改善。而中天的新聞走向與品質產生極大轉變，與媒體轉手後，現任資方的統御風格又有直接關聯。那麼，新聞自由由與新聞品質由誰決定呢？

檢視NCC是否依法行政
結果是，截至至今年9月底，中天遭NCC開罰高達逾千萬元，案件數及金額遠遠高過其他新聞頻道。那麼，它還能依法領有執照，繼續播出品質有相當疑慮之新聞嗎？電視頻道是特許事業，接受《衛廣法》監理必須負擔內容責任。如果一旦領有執照就有萬年保障，才叫新聞自由，新聞媒體何須遵守法律做好新聞呢？同理，如果它的表現及相關作為對於台灣社會及公共利益的影響，還在新聞自由及監理法規能容忍的限度內，也應該還中天一個道理。

相信聽證會中的各方陳述，應能在前述基礎上提供社會檢視本案的更充分資訊。而作為主管機關的NCC，是批評者所質疑的政治打手，還是未能善盡監理媒體作為的怠惰者，一切要從審查的實質與程序面是否依法行政來檢視。

地方特考三等榜首，分享給準備體育行政的考生：
首先感謝所有幫助過我的師長與應考前輩，有您們的幫助，我才有可能在這裡撰寫這篇文章回饋大家，也希望這些經驗可以幫助到未來想納入這一行的朋友們。

1、 心態建立：
　　強大的心理建設是準備國家考試路上最重要的部分，如何在挫敗後迅速重拾信心，或者是面對旁人有意無意潑冷水而不被動搖，另外我也建議踏入這條路上的考生，除了公務員工作穩定以及薪資實質的誘因外，更要有一個能說服自己為何要踏入體育行政這一行更深刻的理由，因為這一份強大的內在動機會在往後的日子裡，支持你繼續前進。
　　另外我也鼓勵考生，不要把考試當作是一種門檻與折磨，而是當作未來考上之前必要的職能訓練，這樣準備起來會比較有動力一點，也會比較甘願。
2、 應考背景與經歷：
　　我是體育學系學士與碩士的本科生，研究所主修運動管理，大一時其實就已經知道，除了當體育老師之外，也有體育行政的路可以選擇，但我真正開始萌生想要實踐的念頭，是在讀研究所時，一邊在大學體育室擔任行政工作的時期，因工作所帶給我的成就感。
　　完成碩士論文後，我延畢了一學期，一方面是需要一邊補習行政法，一方面也是在學校可以提供給我比較多資源可以備考，第一次106年高考第25名（取11），讓我第一次真正意識到人外有人天外有天！
　　畢業之後，回到了家鄉，剛好也在所在的縣府教育處應徵到體育相關的職務，這一年一邊工作一邊備考，心理上相對踏實，工作的實務經驗對我考試充實了很大的能量，但其實上班也佔掉了我大部分的時間，這一年（107）高考與地特分別是第17名（取8）與第8名（取1）。
　　隔年在父母的建議之下，於是我辭掉了工作，當起了全職考生背水一戰，全職考生的生活雖然多出時間，但相對也多了很多壓力，對未來的徬徨，旁人的眼光等等，108高考考了第10名（取4），曾讓我一度想就此放棄了，所幸在家人100%支持下，我才得以在這次地方特考順利上榜。
3、 讀書方法：
(1) 時間安排：
1. 半工半讀：平日回家後每日至少2 小時，假日圖書館8小時。
2. 全職考生：每天圖書館專心讀8小時（09:00~17:00），因為回到家基本上我也看不下書了，則搭配相關議題的影片作為輔助。
(2) 共通原則：
1. 一本書原則：所謂一本書原則，並非只讀一本書，而是以一本書作為主軸，並融會各家參考書後，能夠自己整理出一本書的筆記與心得。
2. 習慣聯想：養成聯想的習慣，例如看到一則體育新聞或法律事件新聞時，要能時常聯想到可能的考點是甚麼？此外也可以藉此一邊回想以前讀過的內容有沒有記熟。
3. 勤做習題：除了考古題一定要全部做熟之外，也要以上述的聯想的方法猜題，並「實際手寫」練習。
4. 筆記整理：前期我有以電腦打字，希望可以做成一本完整的筆記，但我後來發現雖然可以當作參考，並隨時補充資料，但是實在太花時間了，而且打過即忘。所以後來筆記的方式還是以考古題擬答的方式，手寫作成筆記。手寫雖然速度慢，但是慢讀的過程卻更有助於內容消化，另一方面，也可以更習慣在考試上手寫的速度與感覺。
4、 各科準備：
(1) 國文：58
　　雖然沒有特別準備，但公文格式及用語務必要背熟，作文的部分可以參考專業科目的內容，就可以跟其他考生的內容有所區別了（尤其運動社會學與體育史都有很多例子可以拉進來寫），選擇題純吃老本。
(2) 法學知識與英文：64
　　憲法與增修條文熟記是最基本的，但近年更偏向考大法官解釋，坊間都有很多參考書可以參考，至於法學緒論的部分，高考與地特三等的部分雖然包山包海但題目本身不至於考得太難，建議可以找一本《圖解法律》的書籍幫助理解，另外我也有買陳治宇老師的參考書搭配看，剩下的就是利用零碎時間勤做阿摩練習了。
　　英文的話其實沒有特別準備，個人英文程度不算很好，對我來說英文投資報酬率實在太低了，但閱讀測驗題相對好拿分，務必把握。
(3) 行政法：79
　　上過一年林清老師一年的面授課程，真的建議至少一定要去上過一輪課程（尤其無法律背景的考生），薯叔的教法受一致好評，網路上已經非常多的評價了。
　　除了在行政法這科外，我也應用老師的擬答與整理筆記的方式在其他專業科目上，真的對我收穫非常很多，有種「啊…原來書應該是要這麼讀的」的感覺。
　　至於要選擇函授或和面授我覺得因人而異，函授雖然可以反覆看，但如果時間允許我還是建議面授，一方面可以方便問老師問題，另一方面如果是自認自制力較差的考生，也可以跟著老師的步調走；但我也知道也有考生因為上班和家庭時間上的不允許，函授就是個還不錯的選擇，但是一定要按表操課！否則內容很多，後期一定會消化不完。
　　另外我認為比上課更重要的是，自己多練習跟消化，這也是為何我只上了一輪課程，後面2年都是純靠在家自修了！選擇題建議勤做阿摩，建議要練到至少考試不會錯超過4題的穩定度；申論題則搭配老師參考書內的題庫，另外個人也覺得猜題非常重要，尤其是那種選擇題已經前幾年考過的新議題，申論題還沒考過的，就極有可能出現，這次運氣非常好，剛好命中行政執行聲明異議那一題，拿了20分。
(4) 體育行政與管理：52
　　以鄭志富老師的《體育行政與管理》和教育部體育署《體育運動白皮書》，作為備考的雙主軸，再搭配其他的書籍當作參考（詳書單）。這幾年雖然考的題目不算是非常難，但分數似乎有越改越嚴格的趨勢，所以建議準備到後期要廣泛閱讀，多多套用管理理論和實例旁徵博引，才能寫出亮點。
(5) 運動社會學：77
　　這一科原本是我非常不擅長的科目（可能以前書真得看太少…），所以我先去找了蘇維杉老師的參考書把基礎重新打好，因為這一本寫得相對簡單，而且舉了非常多台灣本土的例子，非常有助於理解。但是後期漸入佳境後，我則以王宗吉老師的書為主，這本書因為是譯本，有很多國外著名實例與社會現象可以參考。
　　此外也推薦陳子軒老師的《左‧外‧野︰賽後看門道，運動社會學家大聲講》，這本寫得非常活潑，沒有教科書那種硬梆梆的感覺，舉的也都是最新的例子，非常豐富可以當作擬答參考，也可以當作閒書來閱讀。
　　因為近年偶爾會考出比較純社會學理論的題目，很怕拿到考卷就被嚇傻了，因此我也找了陳遠老師的參考書來搭配。
(6) 世界體育史：86
　　以吳文忠老師的《體育史》（編修版）為主，這本書已經出版超過了近半世紀，許多體育科系都還拿來作為上課用書，就知道這本堪稱「體育史的百科全書」有多麼重要。另外我也找來徐元民老師的《體育史》來搭配，這本書的寫法與吳文忠老師的寫法截然不同，比較偏向探討哲學意義和比較，可以更充實答題的內容。
　　至於其他比較細節的部份我則是參考了《體育運動大辭典》、《中華民國建國百年體育專輯》等資料，此外日本也為了東京奧運會也拍了一部日劇《韋駄天～東京奧運故事～》，個人覺得這部日劇非常精采，非常有助於對於近代奧運脈絡的釐清，也讓我在休息之餘，能以更輕鬆的方式一邊吸收體育史的知識。
　　近年偶爾會考單項運動的歷史或發展，實在非常不好掌握，但可多留意一些時事上或是台灣國際賽成績還不錯的運動種類來準備。
(7) 體育原理：64
　　這一科基本上就是一個綜合性科目，其他科能考的，這一科也都能考，尤其和運動社會學有很多重疊的部分。
　　這一科比較特別的是，要把幾個如「體育」、「運動」、「遊戲」、「休閒」…等名詞的定義與關係多加釐清，並把握好12年國教、身體素養、身體與運動文化、電子競技等議題。
　　參考書我則以許義雄老師的《現代體育學原理》為主，並搭配其他書單上的書作為搭配。
(8) 運動自然科學：86
　　近幾年運動科學的考法比較應用，所以在以書單上《運動生理學》、《競技與健身運動心理學》打好基礎後，我後期開始找了《肌力與體能訓練》、《學校運動教練手冊》…等當作重點閱讀，尤其《學校專任運動教練手冊》是體育署寫給第一線教練的官方資料，相對容易閱讀，也有非常多的實例，更重要的是貼近實務，整本都是滿滿的考點！
　　至於很多人問我運動生物力學的部分，因為考的比例偏低，而且不好準備，我建議把以前國高中物理課中古典力學的部分再拿出來複習，並搭配運動實例，應該就不會差太多了。

　　最後謝謝大家看完這篇勒勒長的文章，感謝一路上給我支持跟幫助的家人、師長及同學，也希望這一篇文章可以回饋到所有還在努力的考生，最後送上我去年初失意時，在日本東京淺草寺抽到的詩籤，作為我最誠摯的祝福：
　　鑿石方逢玉
　　淘沙始見金
　　青霄終有路
　　只恐不堅心

備考書單：https://docs.google.com/document/d/1PqqzUQMEb18eR-3PAwX2llasAZ7YMT3H/